某某与浙江省磐安华厦建筑工程有限公司、ＸＸ强等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省磐安县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金磐民初字第364号

原告：***。

委托代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。

被告：浙江省磐安华厦建筑工程有限公司，住所地：磐安县安文镇壶厅西路68号。

法定代表人：陈敏晓，董事长。

委托代理人：孔晓福，系公司总经理。

被告：ＸＸ强，农民。

被告：罗宝法。

被告ＸＸ强、罗宝法的共同委托代理人：羊荣民，磐安县正平法律服务所法律工作者。

原告***与被告浙江省磐安华厦建筑工程有限公司(以下简称华厦建筑公司)、ＸＸ强、罗宝法建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月11日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，先适用简易程序独任审理，后因案情复杂，转为适用普通程序，并依法组成合议庭，于2014年8月12日、11月10日、2015年4月20日三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人陈永平、被告华厦建筑公司的委托代理人孔晓福、被告ＸＸ强、罗宝法及其委托代理人羊荣民到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告***申请对涉案工程的水电及消防造价进行评估鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告***诉称：2010年7月，被告华厦建筑公司承包了浙江省磐安县康利达实业有限公司（简称康利达公司）厂房、宿舍楼土建、水电、装饰工程。被告ＸＸ强、罗宝法为该工程的实际施工人。三被告将涉案工程厂房、宿舍楼的水电、消防工程分包给原告施工。

2010年7月30日，原、被告签订《水电分项工程承包协议》一份。协议约定：被告将康利达公司厂房、宿舍楼水电工程分包给原告施工；承包形式为包工包料；承包价格按预算价80万元计算，超出部分按实结算；付款方式为按月结算，每月按该月总工程款的80%预付，其余部分经验收合格后半年内付清。

关于消防工程，双方没有签订书面合同。口头约定，被告按康利达公司支付其的施工单价每平方米45元，按实际施工面积支付原告工程款。

此后，原告按约定完成厂房、宿舍楼水电、消防工程。2012年7月，康利达公司开始使用厂房、宿舍楼工程并于2013年4月与被告结清所有工程款。2013年12月5日，涉案厂房消防工程经设计单位、被告和康利达公司验收，认定质量合格。

原告施工的厂房水电安装款为622365.76元，消防工程款为7058.8㎡(施工面积已经被告确认)×45元/㎡为317646元；宿舍楼水电安装款为533192.33元，消防工程款为3923㎡×45元/㎡为176535元，全部工程款1649739.09元。截止起诉日，被告已付款70万元，至今尚欠原告工程款949739.09元。三被告经原告多次催讨未果，故诉到法院，要求三被告支付原告工程款949739.09元及利息（利息从起诉之日起按中华人民共和国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算到款清为止）。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告ＸＸ强、罗宝法支付工程款700422元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算到款清为止）；2、要求被告ＸＸ强、罗宝法支付鉴定费6679元。

针对上述诉讼请求，原告提供了如下证据：

一、《建设工程施工合同》、厂房及宿舍楼工程款计算依据各一份，用以证明被告华厦建筑公司承包了康利达公司厂房、宿舍楼土建、水电、装饰工程，双方约定消防等按每平方米45元计算，同时证明康利达公司与被告结算工程款时，水电和消防是分开计算的事实。

二、《水电分项工程承包协议》一份，证明被告ＸＸ强于2010年7月30日将康利达公司厂房、宿舍水电工程分包给原告施工即协议约定的权利义务等事实，且协议证明消防不包括在水电安装中的事实。

三、2014年7月7日，康利达公司出具的《说明》一份，证明涉案工程中的水电、消防工程实际由原告包工包料施工完成，康利达公司已于2012年7月开始使用涉案工程的事实。

四、康利达公司厂房建设消防工程验收合格报告一份，证明由原告实际施工的厂房水电、消防工程已全部完工且验收合格的事实。

五、协议书复印件一份，证明康利达公司已与三被告结清所有工程款及第二、三被告是涉案工程实际施工人的事实。

六、决算书一份，证明原告施工部分的工程款为1649739.09元。

七、2014年8月11日，康利达公司出具的《证明》一份，证明康利达公司没有因为在水电工程中更换了部分品牌而扣除被告工程款的事实。

八、消防水电工程施工图260份，证明原告所施工的消防和水电的工程量。

九、2014年8月16日，康利达公司出具的《证明》一份，证明康利达没有扣除过两被告的工程款、违约金的事实，同时证明两被告参与涉案工程招投标以及水电和消防系分项报价计算的事实。

十、《确认书》一份，证明康利达公司涉案工程的水电消防所使用材料的品牌情况。

十一、磐安康利达实业有限公司厂房、宿舍楼安装工程的编制说明、安装工程费用汇总表、安装工程预算书各一份，证明水电和消防是分开报价的，同时证明原、被告分项协议中所指的工程造价80万不包括消防部分的事实。

十二、浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的浙江省磐安县康利达实业有限公司厂房、宿舍楼水电和消防工程价款《司法鉴定报告》及鉴定费发票各一份，用以证明涉案工程鉴定总造价为1400422元（其中：水电分项总预算价906241元；消防分项价款494184元），原告预付鉴定费用6679元的事实。

被告华厦建筑公司在庭审中口头辩称：该工程是我公司承包，但实际承包人是ＸＸ强和罗宝法，原告于2012年1月16日出具过一份承诺书，承诺本案的工程款直接向ＸＸ强和罗宝法追讨，与我公司无关。写承诺书的时候，三方当事人都在场。

被告华厦建筑工程向本院提交承诺书一份，用以证明原告承诺过涉案工程款直接向ＸＸ强、罗宝法追讨，与华厦建筑公司无关的事实。

被告ＸＸ强、罗宝法在庭审中口头辩称：原、被告之间虽签订的是水电承包协议，但水电和消防是不可分割的统一工程，双方都是按照合同要求施工，总工程价款为80万元（已包括消防工程）。另外，因为原告的原因致使工程未按时完工，且原告在施工工程中还有部分工程是由被告自行完成的。原告已实际收到工程款70万元。因此，原告的诉讼请求不合理，无事实和法律依据，应当予以驳回。

被告ＸＸ强、罗宝法向本院提交证据如下：

协议书三份，证明涉案消防工程没有合格，（与康利达公司之间）工程款尚未结算清楚，康利达公司尚有消防工程的押金90000元未支付给被告的事实。

经开庭审理，本院认证如下：

对于原告***提交的证据：证据一、二，被告华厦建筑公司称工程由ＸＸ强和罗宝法负责，具体事宜公司不是很清楚。被告ＸＸ强、罗宝法对证据真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为该组证据与本案具有关联性，依法应当作为认定案件事实的依据。证据三，华厦建筑公司表示具体情况不清楚，被告ＸＸ强、罗宝法称其对涉案工程投入使用情况具体不清楚，但认为原告承包的水电、消防工程中，有部分工程是两被告自行施工完成。对涉案厂房、宿舍楼的实际投入使用情况，本院与康利达公司进行了核实确认，康利达公司认可该份《说明》系由其出具，厂房和宿舍楼实际投入使用的时间为2012年7月份。证据四，华厦建筑公司对公章无异议，对法定代表人的签名有异议，对是否验收合格表示不知情，但根据庭审情况，原告***和被告ＸＸ强、罗宝法均认可消防工程尚未验收合格的事实，故对该份证据的证明力不予认可。证据五，华厦建筑公司无异议，被告ＸＸ强、罗宝法认为该协议系业主与建设方所签，与原告无关。本院经审核认为，该证据虽为复印件，但与被告ＸＸ强、罗宝法提供的协议书原件相同，故该份证据可以证明原告所主张的事实。证据六，华厦建筑公司表示不清楚情况，被告ＸＸ强、罗宝法认为该决算书系原告单方制作，不予认可。本院经审核认为两被告的质证意见合理合法，故对该证据不予采纳。证据七、九系康利达公司出具的证明，依照法律规定除了单位盖章外还须有法定代表人或经手人的签名或盖章，该两份证明仅有康利达公司盖章，不符合有效证据的认定要件，故不予采纳。证据八，被告ＸＸ强、罗宝法对真实性无异议，但认为双方的水电承包协议中已经包含了消防工程。本院经审核认为，该份证据能够证明原告施工的工程量情况，依法予以采纳。证据十，被告ＸＸ强、罗宝法不予认可，本院经审核认为，该份证据能够证明原告施工过程中更换部分材料品牌，且康利达公司亦予认可的事实，予以采纳。证据十一，被告ＸＸ强、罗宝法认为应按现场实际施工情况计算工程量和工程价款。本院认为该证据与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据。证据十二，被告ＸＸ强、罗宝法对该鉴定报告三性均有异议，认为原、被告间的协议已明确合同总价款为80万元（包括水电和消防工程在内），无需对工程价款进行鉴定，而且鉴定报告第二页的鉴定依据“水电消防工程完工及验收合格资料”不符合实际，因涉案工程并没有验收合格，而且就算合同中未明确约定价款的范围，对水电分项也是不需要鉴定的。本院经审核认为，原、被告签订的《水电分项工程承包协议》中对工程价格的计算方式，标准等均无明确约定，双方对价格计算方式存在争议又无法提供相应证据证明各自主张，故本院依照原告方申请对涉案工程造价进行鉴定合法有据，故该组证据可依法作为认定案件事实的依据。

对于被告华厦建筑公司提交的证据，原告***及被告ＸＸ强、罗宝法均无异议，本院经审核认为，上述证据符合有效证据的认定要件，故予以采纳。

对于被告ＸＸ强、罗宝法提供的证据，原告***对三份协议书的真实性无异议，但对证据的证明目的有异议，认为：1、康利达公司已经与两被告结清了所有的工程款，康利达公司已于2012年7月使用涉案的厂房宿舍楼工程，且办理了涉案厂房、宿舍楼的房屋所有权证；2、消防验收是一种行政行为，是否通过公安消防部门的验收与原告无关，康利达公司已使用涉案工程两年多，可充分证明原告的消防施工应视为合格；3、根据两被告的陈述，康利达公司仅仅扣除消防工程押金九万元，这说明了工程款已结清。4、消防验收没有通过的原因在于两被告没有提供消防防火门的合格证书和资料所致。本院经审核认为，该三份协议书系康利达公司与被告华厦建筑公司、ＸＸ强、罗宝法间关于康利达公司厂房、宿舍楼工程工程款的结算、支付等情况的具体约定，可以证明康利达公司与被告间关于整个工程的工程款结算及履行情况，故予以采纳。

本院经审理，认定事实如下：

被告华厦建筑公司承包了康利达公司厂房、宿舍楼土建、水电、装饰工程。被告ＸＸ强、罗宝法为工程实际施工人，两人系合伙关系。

2010年7月30日，原告***（乙方）与被告ＸＸ强（甲方）签订《水电分项工程承包协议》一份。协议约定：“一、工程概况：……3、承包形式为包工包料；……二、承建项目乙方必须按照设计图纸或甲方提出的要求承建工程内所有水电安装工程；三、承包价格按预算价80万元（大写：捌拾万元整）计算，超出部分按实结算；四、付款方式按月结算，每月按该月总工程款的80%给预付，其余部分经验收合格后半年内付清余款……”。迄今为止，被告方已支付原告工程款70万元。

康利达公司厂房、宿舍的消防工程亦由原告***实际承包施工，关于消防工程双方没有书面的具体约定，但双方对消防工程系由原告***按被告提供的图纸进行施工，且工程量没有变更的事实陈述一致。

2012年1月16日，原告***、被告华厦建筑公司和ＸＸ强、罗宝法三方协议，因涉案工程所欠的工程余款由原告向实际施工人ＸＸ强和罗宝法追讨，不再与华厦建筑公司发生关系。

2012年7月，康利达公司开始使用厂房及宿舍楼。康利达公司与华厦建筑公司、ＸＸ强、罗宝法分别于2013年4月7日、7月23日、10月23日就康利达公司厂房综合楼工程款事宜进行协商并达成一致意见。

本院审理过程中经原告方申请，本院委托，2015年4月10日，浙江至诚工程咨询有限责任公司出具了浙江省磐安县康利达实业有限公司厂房、宿舍楼水电和消防工程价款《司法鉴定报告》一份，主要结论如下：工程鉴定总造价：1400422元（其中：水电分项总预算价906241元；消防分项价款494184元）。

本院认为：一、关于水电分项工程的价款认定问题。在实际施工工程量未发生增加的情况下，水电分项的工程价款应为固定价80万元。理由如下：1、原告***与被告ＸＸ强签订的《水电分项工程承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方均有法律约束力。2、《水电分项工程承包协议》中关于工程承包价格具体计价方式、标准等约定不明，双方产生争议。若按原告的说法工程价款超出80万元按实计算，则不仅“按预算价80万元计算”的约定形同虚设，而且作为承包方的原告在工程施工过程中将不存在任何投资风险，这在甲方处于主导地位的建筑业市场显然不符常理。3、两被告将部分工程项目进行分包的目的是为了赚取相应利润，参照《司法鉴定报告》中水电分项工程预算价款金额（906241元），在水电分项工程量未有超出部分的情况下，认定水电工程价款为80万元更符合双方当事人订立合同的目的，亦更显公平合理。

二、关于水电、消防工程价款支付条件是否成就问题。1、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……（三）建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为工程竣工日期”。鉴于康利达公司已于2012年7月份实际使用涉案厂房及宿舍楼，故原告***与被告ＸＸ强在承包协议中约定的工程款支付条件已成就，被告ＸＸ强负有依约及时支付原告水电工程款的义务。2、《水电分项工程承包协议》中没有关于消防工程的任何约定，被告ＸＸ强、罗宝法关于水电工程包含消防工程在内的辨称无相关事实和法律依据。因此，对消防工程价款本院采用《司法鉴定报告》的鉴定结论予以确认。两被告与康利达公司在2013年10月底前已将所有工程款结清，故原告要求支付消防工程价款的请求有理有据，本院予以支持。另外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。原告要求两被告自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行日止的请求于法有据，本院亦予支持。

三、ＸＸ强与罗宝法系合伙关系，对合伙期间所负债务对外依法应承担连带责任。

综上，原告的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。原告***申请撤回对被告浙江省磐安华厦建筑工程有限公司的起诉，本院予以准许。另原告在庭审过程中自愿放弃部分诉讼请求没有违反相关法律规定，也没有侵害第三人的利益，本院予以准许。至于鉴定费用，根据谁主张谁举证的原则，由申请鉴定方自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告ＸＸ强、罗宝法应于本判决生效后十日内支付原告***所欠工程款594184元并支付利息（自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行日止），两被告对上述欠款和利息互负连带责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10804元，由原告***负担3684元；由被告ＸＸ强、罗宝法负担7120元并互负连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　马荣团

代理审判员　　卢　倩

人民陪审员　　厉益平

二〇一五年四月二十三日

代书　记员　　陈玫琳