广东众智成城投资有限公司某某与广东某某环境垃圾处理有限公司等合伙协议纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝民终227号 上诉人（原审被告）：广东众智成城投资有限公司，住所地广州市番禺区。 法定代表人：黄趾均，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东合邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄趾均，男，1970年3月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：***，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东合邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东**环境垃圾处理有限公司，住所地广东省开平市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**长，重庆百君律师事务所律师。 原审被告：广东众智成城投资有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区。 负责人：黄趾均，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，四川毫达律师事务所律师。 上诉人广东众智成城投资有限公司（以下简称众智公司）、黄趾均因与被上诉人广东**环境垃圾处理有限公司（以下简称**公司）、原审被告广东众智成城投资有限公司重庆分公司（以下简称众智公司重庆分公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭进行了审理。众智公司和黄趾均的委托诉讼代理人***、***，**公司的委托诉讼代理人***、**长，众智公司重庆分公司的委托诉讼代理人***参加询问。本案现已审理终结。 众智公司、黄趾均上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回**公司的诉讼请求；2.维持一审判决第四项；3.本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：1.《重庆市菜园坝火车站人防地下商场项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）不具备解除条件。一审法院关于众智公司与重庆人防工程设施管理站（以下简称人防管理站）于2013年1月16日签订的《菜园坝人防工程场地使用合同》已被解除，众智公司与**公司之间的《合作协议书》履行条件不存在，合同目的无法实现的认定，是错误的。（1）《合作协议书》是众智公司与**公司的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务；（2）《合作协议书》的合同目的是双方共同对重庆菜园坝人防地下商场项目经营、管理，按照约定比例出资，分享盈利和分担亏损。目前，虽然《菜园坝人防工程场地使用合同》已解除无法继续履行，但解除该合同后涉及的与人防管理站之间的补偿事宜、与商户或合作商之间的债务清偿事宜、双方盈利亏损的清算事宜等均属于合伙事务，仍需要双方共同处理、继续履行《合作协议书》；（3）**公司单方解除合同，拒绝继续履行双方后续事务的行为，违反合同约定，不应得到支持。2.一审法院判决众智公司返还1500万元并支付资金占用费是错误的。（1）**公司投入1510万元后，***代表**公司领走65万元，因此**公司的实际投资款为1445万元；（2）《合作协议书》第五条约定的返还1500万元的基础和前提条件是双方合作的项目正常运作并取得项目收益，而本案中该前提条件不具备；（3）**公司的起诉时间是2014年5月，而合同约定的返还投资款的时间是2014年12月31日，因此**公司起诉时返还的时间上的条件未成就；（4）如果按照一审法院对《合作协议书》第五条的理解，则该条中关于无论盈亏均要向**公司返还投资款的约定，属于联营合同中的保底条款，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，应属无效约定；（5）一审法院判决众智公司返还投资款，违反了合伙人共担风险、共负盈亏的原则，明显不公平。3.一审关于黄趾均承担连带清偿责任的判决是错误的。本案中，众智公司返还投资款的条件不成就，即主债务不成立，因此从债务也不成立，黄趾均的连带保证责任不成立。 **公司辩称，1.一审法院判决解除双方签订的《合作协议书》是正确的。双方的合同目的已经无法实现，且众智公司违反合同约定，赶走**公司工作人员，构成根本违约，双方已经没有合作的现实性和可能性。2.众智公司混淆了合同解除和合同清算。本案的合同已经无法继续履行，应当解除，解除后的清算事务本案并未处理。3.本案所涉项目的前期投资1500万元全部是由**公司支付，众智公司未支付任何款项，基于此双方约定的合同内容就是在返还**公司1500万元之后，双方再共担风险、共负盈亏。返还1500万元是没有附加任何其他条件的。4.众智公司没有证据证明支付给***的65万元，实际上是***代**公司收取的。5.本案的主债权合法成立，保证人黄趾均应当承担连带清偿责任。 众智公司重庆分公司述称，同意众智公司和黄趾均的上诉意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令解除**公司与众智公司于2013年2月1日签订的关于重庆菜园坝人防地下商场项目的《合作协议书》；2.判令众智公司返还1500万元投资款并支付资金占用损失；3.判令众智公司支付因挪用投资款而应向**公司承担的违约金300万元；4.判令众智公司将重庆菜园坝人防地下商场项目获得的补偿款在扣除上述第2项请求后剩余金额的55%支付给**公司（经初步估算不低于1000万元，具体金额以实际补偿额为准）；5.本案诉讼费、保全费、律师费用由众智公司、众智公司重庆分公司承担；6.判令黄趾均对上述债务承担连带给付责任。在一审诉讼中，**公司又将其第2项诉讼请求变更为：判决众智公司返还**公司1500万元投资款，并支付逾期返还投资款的违约金（从2014年1月8日起算，以1500万元为基数，按年利率24%计算至实际返还完毕时止）；将第3项诉讼请求变更为：判令众智公司支付因挪用投资款而应承担的违约金410万元；同时增加1项诉讼请求：判令众智公司支付因其他违约行为应承担的违约金300万元。 一审法院认定事实：2013年1月16日，人防管理站作为甲方、众智公司作为乙方，签订《菜园坝人防工程场地使用合同》，约定乙方经依法中标取得菜园坝人防工程场地使用资格。工程位于菜园坝火车站广场负一层和负二层，总建筑面积约25700平方米。乙方使用工程主要用于经营服饰、皮具类专业批发市场，市场的招商、管理和运营由乙方全面负责。工程整体使用期限为十年，使用期限的起止日期、工程使用费及众智公司的支付时间在本合同生效后，由双方在工程交接之日再行以补充协议的方式约定。但人防管理站交付工程的日期最迟不得迟于2014年6月30日，人防管理站可以在此日期之前提前交付。工程使用费用第一年至第三年为每年1000万元，第一年有九个月免租期，第四年至第十年止每年递增5%。工程使用费实施先付款后使用原则，合同签订后，乙方向甲方缴纳保证金1000万元，合同生效之日起5日内缴纳300万元，合同生效之日起三个月内缴纳300万元，交付场地时，缴纳保证金400万元，使用期满乙方应按合同约定交还工程，在无其他违约事项时，人防管理站在办理完交接手续后30日内全额退还乙方履约保证金，逾期偿还滞纳金每天按逾期支付总额的千分之二支付。违约责任条款规定甲方不能按约定交付工程的，乙方有权单方解除合同，人防管理站应支付乙方第一年使用费标准100%的违约金（1000万元）并退还乙方已交付的履约保证金。人防管理站违反约定提前收回工程的，应按照当年使用费标准向乙方支付违约金并退还乙方交付的履行保证金。甲乙双方任何一方违约，违约方均应赔偿对方（守约方）因违约行为而产生的经济损失，如经济损失超过约定的违约金时，违约方应按经济损失继续补足。免责条款约定：该工程为人防工程，如因战备、自然灾害等不可抗力导致工程损毁或造成各方损失的，双方互不承担责任，工程使用期相***。因城市建设需要拆除或改造已租赁的工程，使双方造成损失，互不承担责任，工程使用期相***。因上述原因终止合同的，人防工程使用费按使用日期计算，多退少补等。合同落款有双方的盖章及法定代表人签字。 2013年2月1日，众智公司作为甲方、**公司作为乙方共同签订《合作协议书》，约定以下主要内容：甲方参加重庆菜园坝人防地下商场项目的投标，确保取得《中标通知书》。甲方与乙方合作，双方合作仅限于重庆菜园坝人防地下商场项目，双方合作性质为合伙关系，双方共同经营管理，按照约定比例出资、分享盈利和分担亏损……第四条：双方确定重庆菜园坝人防地下商场项目运作的总投资为1500万元。该投资包括前期投标运作费用150万元，中标履约保证金1000万元，后期运作费用350万元。甲方以从商场业主单位获得的与商场相关经营权、管理权等所有的权利供双方共享，所有的义务由双方共担。乙方以现金方式先期出资1500万元。如果项目运营过程中，确须超过上述1500万元投资额度时，双方确定共同按比例（甲方45%、乙方55%）按时、足额继续出资，甲方确保该项目投资总额不超过1600万元。甲、乙双方不得逾期出资，否则，违约者应当按逾期金额×逾期天数×千分之二承担违约金。第五条：1.对商场项目运作的收益，在确保项目正常运作的基础上（流动资金在300万元至500万元即为正常），在优先返还乙方先期投入的1500万元前提下如有盈利时，按照甲方45%、乙方55%比例分享。甲方承诺向乙方全部返还该1500万元投资款的日期不得迟于2014年12月31日，如逾期返还，甲方应按照逾期金额×逾期天数×千分之二承担违约金。对本条的履行，黄趾均自愿提供保证担保，保障乙方的全部债权。2.对商场项目运作的亏损（含但不限于不可抗力的自然或政府行为），在优先返还乙方先期投入的1500万元资金前提下，仍有亏损的，按照甲方45%、乙方55%比例分担。第六条：重庆菜园坝人防地下商场项目运营过程中，对内***双方共同运营管理，在具体的管理机构中，甲方和乙方各自委派一名代表参与运营管理。重庆菜园坝人防地下商场项目的财务单独开设银行账户，***双方共同监管、统一收支，独立核算、共同确认支出。财务主管人员由乙方指定。项目所有开支均需甲方和乙方（或其委派代表）签字确认后方可入账，否则不能入账的后果由行为方承担……第九条：本协议可以经双方协商一致或单方依据明确的法律规定而解除。第十条：任何一方不得逾期支付应当承担的款项，否则，每逾期限1日按逾期金额的千分之二向对方承担违约金；任何一方不得侵占、挪用、截留合伙财产，否则，违约方除及时、足额返还财产外，另按财产金额的5倍数向对方承担违约金；涉及其它违约行为的，违约责任没有约定或约定不明的，违约方应当按投资总额的20%承担违约金。如守约方因违约行为产生的损失（含实现债权发生的公证、律师等费用）大于该违约金的，违约方应继续补足。黄趾均作为保证人在该《合作协议书》上签名。 众智公司分别于2013年1月18日、2013年4月8日向人防管理站共计缴纳600万元合同履约保证金。 2013年12月18日，重庆市发展和改革委员会（以下简称重庆市发改委）向重庆市民防办公室（以下简称简称重庆市民防办）作出《关于立即停止菜园坝火车站广场地下人防商场改造装修和招商事宜的函》（渝发改交函〔2013〕605号），载明：菜园坝火车站是正在建设的重庆市第一条高速铁路成渝客运专线始发站和终点站，是重庆市三大铁路综合交通枢纽之一，是事关重庆发展和市民生活的重大基础设施工程。目前，重庆市人民政府正在全力推进菜园坝综合交通枢纽前期工作。根据重庆市渝中区政府反映，重庆市民防办正在装修和招商的菜园坝地下商场，位于重庆市政府已规划的铁路综合交通枢纽工程中铁路和轨道、公交换乘的咽喉部位，与枢纽工程存在严重冲突。为了有利于菜园坝铁路综合交通枢纽工程整体建设，避免重庆市民防办装修工程投资损失和浪费，形成菜园坝铁路综合交通枢纽工程巨额征收成本，加剧征迁工作矛盾，2013年12月18日重庆市政府领导指示重庆市发改委立即致函重庆市民防办，请重庆市民防办自本函发文之日起停止菜园坝地下人防商场改造工程建设和招商工作。关于重庆市民防办前期投入的相关工程费用及有关合同终止补偿等问题，请重庆市民防办会同渝中区政府研究提出处理方案报重庆市政府专题研究。2013年12月19日，重庆市民防办向人防管理站发出《关于立即停止菜园坝人防工程排危改造和招商事宜的批复》（渝防办发〔2013〕154号），载明人防管理站报送的《关于菜园坝人防工程是否按期招商的请示》（人防管〔2013〕39号）已收悉，按照重庆市政府领导指示和重庆市发改委《关于立即停止菜园坝火车站广场地下人防商场改造装修和招商事宜的函》要求，请人防管理站自本批复发文之日起立即停止菜园坝人防工程排危和招商工作，主动做好与施工单位、使用单位的沟通解释和相关后续工作。同日，人防管理站向众智公司发出《关于停止对外招商的函》（人防管函〔2013〕12号），载明：根据重庆市民防办《关于立即停止菜园坝人防工程排危改造和招商事宜的批复》(渝防办发〔2013〕154号)及重庆市发改委《关于立即停止菜园坝火车站广场地下人防商场改造装修和招商事宜的函》(渝发改交函〔2013〕605号)文件精神，为配合城市建设，现函告如下：从即日起贵司停止一切对外招商及广告宣传活动，停止开支一切与菜园坝人防工程商业利益相关的费用，善后事宜后续协商处理。众智公司法定代表人黄趾均于同日签收了上述函件。 2014年1月8日，人防管理站向众智公司发出《关于的通知》，主要载明：人防管理站于2013年1月16日与众智公司签订了《菜园坝人防工程场地使用合同》，根据重庆市民防办和重庆市发改委的文件精神，依据国家和重庆主城铁路枢纽总体布局，菜园坝火车站将改造成为成渝经济区区域交通和城市交通枢纽合二为一的大型综合交通枢纽工程。为此人防管理站目前正在装修并拟交付给众智公司的地下商场与今后的枢纽工程存在严重冲突，此客观情况发生系因城市建设需要所致，为配合城市建设，人防管理站于2013年12月19日向众智公司发出了《关于停止对外招商的函》，要求众智公司立即停止一切对外招商及广告宣传活动，停止开支一切与菜园坝人防工程商业利益有关的费用，善后事宜后续协商处理。现人防管理站经研究正式通知众智公司，人防管理站决定自本通知发出之日起解除与众智公司签订的《菜园坝人防工程场地使用合同》，请众智公司在2014年1月15日前与人防管理站联系，协商解决合同解除后的相关事宜。 2014年1月12日，众智公司向人防管理站复函称：人防管理站单方作出的《关于的通知》是无效的，不仅没有事实根据，更无合同依据和法律依据。众智公司坚持不同意人防管理站的单方解除合同行为，该解除合同的行为是无效的。要求继续履行《菜园坝人防工程场地使用合同》，并要求人防管理站依法撤回解除合同的通知，赔偿众智公司因该违约行为所造成的全部经济损失。众智公司于2014年2月19日向重庆市高级人民法院提起诉讼，请求：1.确认人防管理站于2014年1月8日单方作出的《关于解除〈菜园坝人防工程场院地使用合同〉的通知》无效；2.本案诉讼费用由人防管理站承担。在该案中，经法院依法释明，众智公司明确表示在该案中仅要求法院确认人防管理站发出的《关于的通知》的效力，至于其损失部分由众智公司另行主张。 重庆市高级人民法院对上述众智公司起诉人防管理站合同纠纷一案判决：驳回众智公司的诉讼请求。众智公司不服该判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，2013年1月16日人防管理站与众智公司签订的《菜园坝人防工程场地使用合同》是当事人真实意思表示，合法有效。双方在合同第十二条免责条款中约定了三种免责情形。上述条款中约定的特殊情形可能导致合同暂时履行不能，也可能导致合同无法履行而终止。该案中，因城市建设需要，重庆市发改委、重庆市民防办分别下发函件、批复，载明的内容符合合同约定因城市建设需要而终止合同的情形。人防管理站于2014年1月8日向众智公司发出的《关于解除〈菜园坝人防工程场地使用合同〉的通知》有事实与法律依据，合法有效。众智公司关于人防管理站于2014年1月8日单方作出的《关于解除〈菜园坝人防工程场地使用合同〉的通知》无效的主张不能成立，故判决：驳回上诉，维持原判。 2014年4月18日，众智公司重庆分公司向**公司发出《关于菜园坝人防工程项目合作事项的函》，主要内容为：众智公司不同意人防管理站解除合同，已启动司法程序。在这正需要团结一致共同维护公司及项目利益的关键时刻，**公司突然提出停止开支、中断资金，置项目于无法继续执行的境地，严重影响诉讼、**等后期工作，属单方违约行为，故请**公司尽快以书面形式表明态度，是继续履行还是解除双方合作协议，及如何解决后续问题。2014年4月19日，**公司向众智公司重庆分公司回函，主要内容为：双方于2013年2月1日签订的《合作协议书》继续履行。项目的日常运营费用**公司同意按惯例如实支付。该项目因政府修高铁征收土地已通知解除合同，根据众智公司与人防管理站签订的合同约定，该项目应停止投资，否则由此扩大的损失只能由投资者自负。为此，公司非日常运营应限制支出，确需支出的必须经双方一致并书面确认后方可开支，否则，**公司不予承担该费用。2014年5月12日，**公司指派的财务管理人员***与众智公司法定代表人黄趾均等就员工工资、费用报销及商户预交定金退还等费用问题发生争执。众智公司重庆分公司报警后，仍未协商一致。众智公司重庆分公司决定将门锁更换，同时责令***离开了该公司。 2014年5月16日，众智公司重庆分公司在《重庆日报》上刊登公告启事一份，称“遗失众智公司重庆分公司财务专用章一枚，声明作废。”当日，重庆百君律师事务所接受**公司的委托，向华夏银行重庆中山支行发出《律师函》，载明根据**公司与众智公司的《合作协议书》，**公司与众智公司重庆分公司共同监管众智公司重庆分公司在该行开立的财务专用章。现发现众智公司重庆分公司恶意挂失财务章，而实际上该财务专用章并未遗失，至今仍由**公司指派的财务人员掌管。为保证资金安全及事后产生不必要的法律纠纷，请求该行不接受众智公司重庆分公司的挂失申请。同日，**公司还向重庆市渝中区公安局两路口派出所报警，反映黄趾均指派下属工作人员***挂失未遗失的财务专用章、新刻一枚财务印章，而众智公司重庆分公司财务专用章由公司财务总监本人正常保管、尚未遗失，请该所拒绝受理上述财务专用章的挂失行为。民警告知其通过诉讼途径解决。2014年5月19日，**公司诉至法院。2014年6月22日，一审法院向众智公司、众智公司重庆分公司、黄趾均送达了起诉状副本。 2014年5月26日，**公司与重庆百君律师事务所订立《民事法律事务委托代理合同》，委托该所代理其诉众智公司合作合同纠纷案，约定合同签订后当日支付第一期代理费10万元，待保全银行账户后二日内支付10万元等内容。**公司随后向重庆百君律师事务所支付20万元律师服务费。 **公司因在本案中申请财产保全，委托重庆两江新区融资担保有限公司提供连带责任保证担保，与该公司于2014年5月订立《委托担保合同》，在该担保公司向一审法院出具诉讼财产保全担保函后，**公司向该担保公司支付担保费9万元。 关于**公司的投资和收回投资情况，**公司举示了投资明细、收据及银行回单，拟证明其与众智公司签订协议后，于2012年12月7日至2013年12月9日期间共向众智公司支付1510元，其中包括**公司由***经手支付的投资款30万元。众智公司对收到上述投资款共计1510万元无异议，但认为**公司投资后已收回部分投资共计65万无，**公司实际出资只有1445万元。众智公司举示了2014年7月21日向***支付65万元的银行转账回单和众智公司对公活期存款账户明细。对此，**公司并不认可其收到众智公司支付的65万元，也不认可其曾委托过***代收65万元款项。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的《合作协议书》是否应予解除；2.**公司投资款数额如何认定；3.众智公司是否应返还**公司投资款并支付相应资金占用损失；4.众智公司是否存在挪用投资款违约行为并应支付违约金410万元；5.众智公司是否存在其他违约行为并应支付违约金300万元；6.众智公司是否应将重庆菜园坝人防地下商场项目获得的补偿款在扣除其返还**公司投资款后剩余金额的55%支付给**公司；7.黄趾均是否应对众智公司上述债务承担连带给付责任。 关于双方签订的《合作协议书》是否应予解除的问题。**公司认为人防管理站已解除其与众智公司签订的《菜园坝人防工程场地使用合同》，本案《合作协议书》履行的条件已不存在。**公司还认为众智公司存在挪用资金、扩大损失等严重违约行为，使双方合同履行缺乏基础，故双方合同应予解除。一审法院认为，**公司与众智公司间合作项目为众智公司从人防管理站中标取得的重庆菜园坝人防地下商场项目。之前人防管理站已解除其与众智公司签订的场地使用合同，众智公司虽对人防管理站解除合同行为的效力不予认可，并向重庆市高级人民法院提起诉讼，但最高人民法院已对此作出生效判决，认为人防管理站是基于城市建设拆除需要、根据合同约定发出合同解除通知，对众智公司的要求确认解除无效的诉讼请求予以驳回。现**公司与众智公司签订《合作协议书》的前提在于众智公司与人防管理站签订了《菜园坝人防工程场地使用合同》。既然前一合同已被判令解除，**公司与众智公司之间签订的《合作协议书》的履行条件已不存在。双方合同履行的根本目的已无法实现。故对**公司以双方合同履行缺乏基础为由、解除双方合同的请求，一审法院予以支持。**公司未通知对方，而通过向法院起诉方式主张解除合同，该合同自起诉状副本送达对方之时起解除。 关于**公司投资款数额认定的问题。**公司举示了《合作协议书》及支付依据，众智公司对其收到**公司1510万元没有异议。现众智公司认为**公司已收回投资65万元，对此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中众智公司举示了向其向***支付款项的票据，但**公司并不认可其收到过该资金，也不认可其委托***向众智公司收取过款项。众智公司现有证据不能证明其向**公司返还了投资款65万元，其应承担相应举证不能的责任。一审法院确认**公司投入资金1510万。 关于众智公司是否应返还**公司投资款1500万元并支付相应资金占用损失的问题。双方《合作协议书》第五条约定：对商场项目运作的收益，在确保项目正常运作的基础上，在优先返还乙方先期投入的1500万元前提下如有盈利时，按照甲方45%、乙方55%比例分享。众智公司承诺向**公司全部返还该1500万元投资款的日期不得迟于2014年12月31日，如逾期返还，甲方应按照逾期金额×逾期天数×千分之二承担违约金。同时，该条第二项还约定：对商场项目运作的亏损（含但不限于不可抗力的自然或政府行为），在优先返还乙方先期投入的1500万元资金前提下，仍有亏损的，按照甲方45%、乙方55%比例分担。众智公司认为，双方之间是合伙关系，合同约定对项目运作的收益，在确保项目正常运作的基础上才存在返还。现在收益或亏损不确定的情况下无法返还投资。**公司认为双方协议中众智公司已承诺向**公司返还1500万元的时间不迟于2014年12月31日。该承诺合法有效，违约金的标准双方也有约定，**公司主动调低违约金计算标准，应当得到法院支持。一审法院认为，双方《合作协议书》第五条明确约定了众智公司应向**公司返还1500万元，且最迟返还日期不迟于2014年12月31日。该约定并不违反法律规定，应为有效约定。众智公司主张1500万元返还必须在有收益的前提下，该主张与双方约定1500万元最迟在2014年12月31日前返还相矛盾。同时，双方还约定，即使是亏损，也是在优先返还**公司先期投入的1500万元资金前提下对亏损按比例分担，说明双方对1500万元的返还并未约定以盈利或亏损确定为前提。本案双方合作项目投资的启动资金1500万元均由**公司投入，众智公司并无资金投入而以项目机会作为投资。基于双方实际投入情况，双方约定在盈利或亏损前提下均先向**公司返还1500万元，再按比例由双方分配盈利和分担亏损的安排，符合双方当事人订立合同时的预期，是双方当事人真实意思表示，应对双方当事人有约束效力。**公司主张众智公司从2014年1月8日起算至实际返还完毕时止，以1500万元为基数，按年利率24%计算违约金。因双方合同约定1500万元最迟在2014年12月31日返还，故违约金给付时间应从2015年1月1日起算。双方合同约定如逾期返还，众智公司应按照逾期金额×逾期天数×千分之二承担违约金，**公司在诉讼中请求按年利率24%计算违约金。众智公司认为违约金过分高于损失，考虑到现双方合作尚未取得收益及补偿，**公司未证明其损失计算依据情况下，按年利率24%标准计算的违约金过高，一审法院酌情按照中国人民银行贷款基准利率的两倍支持资金占用损失。 关于**公司主张众智公司挪用投资款，应支付违约金410万元是否支持的问题。一审法院认为，**公司主张众智公司挪用投资款，即应对其主张提交相应证据证明。根据双方举示的证据可知，虽然双方在协议中约定共同管理、共同经营，但本案双方当事人之间在人防管理站解除与众智公司合同后，就合作项目的资金支付问题产生严重分歧，无法就费用支出、资金安排等达成一致。但这并不等于双方无法达成一致时，众智公司作出的资金支出安排即属于挪用资金。**公司举示资金平衡表虽显示众智公司在2014年2月至2014年5月支出405万元，但众智公司对此支出的解释是，为保证社会稳定对预交定金商户支付的款项、依法院判决及经人防管理站同意支付的货款和为诉讼支付的律师费，且举示了相关证据，说明了其并非挪用了资金。**公司并未举示充分证据证明众智公司系挪用行为，也未举证证明众智公司的行为对其在1500万元以外还造成了其它实际损失，故对其要求众智公司支付410万元违约金的请求，不予支持。 关于众智公司是否存在其他违约行为并应支付违约金300万元的问题。**公司诉称的众智公司的其他违约行为是指更换办公室锁、驱赶其派驻财务负责人的行为。对此一审法院认为**公司诉称的对方违约行为实际是双方在合作过程中产生的重大争议，合同中并未明确约定此系违约行为。**公司于2014年5月向法院起诉要求解除合同，也说明双方的合作无法继续下去。**公司认为对方严重违约并应支付违约金300万元的依据不足，不予支持。 关于众智公司是否应将重庆菜园坝人防地下商场项目获得的补偿款在扣除其返还**公司投资款后剩余金额的55%支付给**公司的问题。一审法院认为合同解除后，合同双方应当相互返还。人防管理站与众智公司现未就补偿损失问题达成一致，众智公司是否能获得补偿及能获得多少补偿现尚无从得知。**公司此项诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于黄趾均是否应对众智公司上述债务承担连带给付责任的问题。一审法院认为黄趾均在《合作协议书》中作为保证人签字，且该合同第五条明确约定黄趾均对1500万元及违约金的给付承担保证责任。作为众智公司的法定代表人，黄趾均承担保证责任未违反其真实意思表示，黄趾均应对众智公司的该债务承担连带保证责任。 关于本案诉讼费、保全费、律师费及担保费的负担问题。**公司虽举示了律师费、担保费支付的依据，但双方合同中并未约定该费用由对方承担。故**公司要求众智公司承担该费用无合同依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：1.确认众智公司与**公司于2013年2月1日签订的《合作协议书》自2014年6月22日起解除；2.众智公司在判决生效后十日内向返还**公司1500万元投资款及1500万元自2015年1月1日起到本息付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算的资金占用损失；3.黄趾均对众智公司上述债务承担连带给付责任；4.驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费222208元，保全费5000元，合计227208元，由**公司负担115561元，由众智公司、黄趾均负担111647元。 本院二审期间，众智公司提交以下材料：1.众智公司统计的关于急需解决的合作事务和债权债务的情况；2.10份法院的判决文书。本院认为，众智公司举示上述证据材料与本案待证事实无关联性、对证明待证事实无意义，对上述材料不作为证据予以采信。 二审查明以下事实： 1.2013年2月1日，众智公司作为甲方、**公司作为乙方签订的《合作协议书》第六条约定：“重庆菜园坝人防地下商场项目运营过程中，对内***双方共同运营和管理，对第三方可以甲方公司，或者甲方依法设立的分公司，或者双方另设的新公司等，具体形式视情况以双方共同决定的为准”。双方在签订《合作协议书》后，并未设立新公司，项目运营过程中，均是以众智公司或者众智公司重庆分公司名义对外签订合同。 2.一审法院最后一次庭审的时间为2016年9月28日，一审法院作出一审判决的时间为2016年12月20日。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.众智公司与**公司签订的《合作协议书》是否应当予以解除；2.众智公司是否应当向**公司返还投资款1500万元；3.黄趾均是否应当承担保证责任。 焦点一，众智公司与**公司签订的《合作协议书》是否应当予以解除。 本案中，众智公司与**公司通过签订合同形成了契约型的合伙关系，共同运营重庆菜园坝人防地下商场项目。根据《合作协议书》第六条管理方式中的约定，重庆菜园坝人防地下商场项目运营过程中，对内由众智公司和**公司共同运营和管理，对第三方可以众智公司、或者众智公司设立的分公司、或者双方另设的新公司等名义进行经营活动。根据查明情况，本案中众智公司与**公司并未另设新公司，项目运营过程中，是以众智公司或者众智公司重庆分公司名义对外签订合同，即双方仍就以各自的名义开展经营活动。该种形式的合伙关系没有形成相对稳定的合伙组织体，没有以合伙组织体的名义和形式对外进行经营活动，因而双方之间的权利义务应当是由双方之间签订的合同约定的内容来确定。究其实质双方之间的法律关系仍然是合同法律关系的一种，应当由受到合同法调整。 本案中，众智公司与**公司签订的《合作协议书》中约定，双方的合作仅限于重庆菜园坝人防地下商场项目，众智公司的出资是从商场业主单位获得的与商场相关经营权、管理权、收益权；**公司的出资是1500万元的现金。而由于人防管理站与众智公司签订的《菜园坝人防工程场地使用合同》已经法院生效判决确认解除，也就是说众智公司与**公司签订的《合作协议书》确定的合作项目已经事实上无法开展，众智公司用于出资的从商场业主单位获得的与商场相关经营权、管理权、收益权已经确定无法取得，双方合作的基础已经不存在，合同约定的合作事项已经无法进行，因此《合作协议书》的合同目的无法实现。一审法院以合同的根本目的无法实现，判决支持了**公司关于解除合同的诉讼请求，符合法律规定。 众智公司上诉认为，《合作协议书》不应解除，合同中约定的合伙事项并未完成，与人防管理站之间的补偿事宜、与商户或合作商之间的债务清偿事宜以及双方盈利亏损的清算事宜等均属于合伙事务。本院认为，上述事务均是双方在合伙期间对外形成的债权债务关系，可归属于合同清算事项。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此《合作协议书》因合同目的不能实现而解除并不影响对合同的结算和清理。 焦点二，众智公司是否应当向**公司返还投资款1500万元。 关于1500万元投资返还的问题，主要体现在《合作协议书》的第五条。该条约定：1.对商场项目运作的收益，在确保项目正常运作的基础上（流动资金在300万元至500万元即为正常），在优先返还乙方先期投入的1500万元前提下如有盈利时，按照甲方45%、乙方55%比例分享。甲方承诺向乙方全部返还该1500万元投资款的日期不得迟于2014年12月31日，如逾期返还，甲方应按照逾期金额×逾期天数×千分之二承担违约金。对本条的履行，黄趾均自愿提供保证担保，保障乙方的全部债权。2.对商场项目运作的亏损（含但不限于不可抗力的自然或政府行为），在优先返还乙方先期投入的1500万元资金前提下，仍有亏损的，按照甲方45%、乙方55%比例分担。 从文义上理解，该条第一项约定，在商场项目有收益的情况下，在满足确保项目正常运作和优先返还**公司先期投入的1500万元两项条件的基础上，双方才对项目盈利按比例分配，且众智公司承诺最迟于2014日12月31日返还，否则众智公司应支付迟延付款违约金，同时黄趾均对众智公司承担的该项债务，提供保证担保责任；第二项约定,在项目有亏损的情况下，仍需优先返还**公司的1500万元投资，其他亏损双方按约定比例分担。综合上述两项约定内容，可以认定关于返还1500万元投资款，双方的合意是：第一，返还的时间是2014日12月31日；第二，返还的资金来源首先是项目收益；第三，当项目收益不足或者没有收益时，由众智公司负责返还；第四，众智公司未按期返还需支付违约金；第五，黄趾均承担保证担保责任。 众智公司上诉认为，《合作协议书》第五条约定的返还投资款的基础和前提条件是项目正常运作并取得项目收益，本院认为，该种理解方式与合同本身的文义不符，对众智公司的该上诉理由不予支持。 关于该条的效力，众智公司上诉认为，如果将《合作协议书》第五条理解为关于无论盈亏均要向**公司返还投资款，则该种约定属于联营合同中的保底条款，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，应属无效约定。 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题，第（一）项规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效；第（二）项规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。 本院认为，本案《合作协议书》第五条的约定与上述《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款的规定不符，不应适用该解答。理由如下：第一，众智公司和**公司并未成立一个相对稳定的联营体；第二，根据《合作协议书》的约定，**公司要参加项目的经营，并在收回初始投资后按比例承担项目的亏损；第三，本案中的合伙关系仅有两方，即众智公司和**公司，也没有稳定的联营体，不存在会侵害其他联营方和联营体债权人合法权益的情形。综上，《合作协议书》第五条的规定，是众智公司与**公司作为商事主体，各自经过权衡利弊、充分协商而形成的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害第三人的利益，合法有效，各方应当按照该条的约定，履行合同义务。根据本条约定，众智公司应当于2014年12月31日前向**公司返还1500万元，逾期不支付应当承担逾期支付违约金。一审酌情将违约金调整为中国人民银行同期贷款基准利率的两倍并无不当，本院予以维持。 另外，众智公司还有两项上诉理由，一是**公司投入1510万元后，***代表**公司领走65万元，因此**公司的实际投资款为1445万元；二是**公司的起诉时间是2014年5月，而《合作协议书》约定的返还投资款的时间是2014年12月31日，因此**公司起诉时返还的时间条件未成就。本院认为，第一，**公司对***代领款项的事实不予认可，而众智公司也未举示**公司的付款委托或指示，一审法院按照举证规则，对众智公司主张的该事实未予支持，符合法律规定；第二，本案一审最后一次庭审的时间是2016年9月28日，一审法院作出判决的时间是2016年12月20日，早已经超过了《合作协议书》约定的返还投资款的时间，一审法院按照法庭辩论终结前的事实进行裁判，并无不当。 焦点三，黄趾均是否应当承担保证责任。 黄趾均上诉认为其不承担保证责任的主要理由是主债务不成立，从债务也不成立。如上所述，本院认为众智公司应当向**公司返还1500万元的投资款及相应的违约金，即主债务成立，黄趾均作为保证人，应当承担按照约定承担保证责任。黄趾均不承担保证责任的上诉理由不成立。 综上所述，众智公司和黄趾均的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由广东众智成城投资有限公司、黄趾均负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　** 审　判　员　　** 代理审判员　　** 二〇一七年七月十七日 书　记　员　　**