赤峰群冠建筑工程有限责任公司、内蒙古塔星石业开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区镶黄旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内2528民初291号

原告（反诉被告）：赤峰群冠建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区英金河路北段3路公共汽车终点。

法定代表人：王全，职务：董事长。

委托诉讼代理人：于进，系内蒙古蒙中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王灏辉，系内蒙古蒙中律师事务所律师。

被告（反诉原告）：内蒙古塔星石业开发有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟镶黄旗新宝拉格镇。

法定代表人：吕良苗，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：徐君，系上海申企律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易晓蕊，系上海申企律师事务所律师。

原告（反诉被告）赤峰群冠建筑工程有限责任公司（以下简称群冠公司）与被告（反诉原告）内蒙古塔星石业开发有限公司（以下简称塔星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理后，于2015年3月23日作出（2014）镶民初字第171号民事判决书，被告塔星公司不服该判决，上诉至锡林郭勒盟中级人民法院，锡林郭勒盟中级人民法院作出

（2015）锡民二终字第28号民事裁定书，撤销我院（2014）镶民初字第171号民事判决书，发回本院重新审理。本院重新组成合议庭审理后，于2017年12月5日作出（2015）镶民初字第391号民事判决书，原告群冠公司不服该判决，上诉至锡林郭勒盟中级人民法院，锡林郭勒盟中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）内25民终109号民事判决书，驳回上诉、维持原判，原告群冠公司不服该判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年4月30日作出（2019）内民再90号民事裁定书，撤销（2018）内25民终109号民事判决书、（2015）镶民初字第391号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2019年5月28日立案受理后，重新组成合议庭进行了审理。原告（反诉被告）群冠公司于2019年6月3日向本院提交工程造价鉴定申请书，本院依法委托内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构于2020年5月12日作出内誉博审字（2020）第012号工程造价鉴定意见书（初稿），原被告均提出鉴定异议，且原告提出补充鉴定申请，本院于2020年7月14日组织原被告进行了听证会，原告群冠公司的委托诉讼代理人王灏辉，被告塔星公司委托诉讼代理人徐君、易晓蕊到庭参加了听证会。鉴定机构重新进入涉案工程现场勘查后，于2020年11月2日作出内誉博审字（2020）第012号工程造价鉴定书（终稿），被告塔星公司再次提出异议并申请鉴定公司到庭参加诉讼。被告塔星公司在法定的答辩期内提起反诉，本院审查后予以受理，并于2020年12月22日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告群冠公司的委托诉讼

代理人于进，被告塔星公司的委托诉讼代理人徐君、易晓蕊，鉴定公司的委托诉讼代理人祁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）群冠公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告尾欠工程款5318819元；2.请求法院判令被告支付原告尾欠工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2008年11月1日至实际给付之日止）；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2007年12月26日经原被告双方协商，被告将其位于镶黄旗工业园区的石材加工厂房的工程施工项目承包给了原告，双方约定了合同工期、质量标准、合同价款。2008年7月20日，原告按期竣工并分几次从被告处支取工程款534.8728万元。2008年12月10日，原告按被告的要求委托锡林郭勒盟建设工程造价管理站并出具了黄旗工业园区工程预（决）算书，被告尾欠原告工程款531.8819万元。自2008年年底，该工程交付使用至今原告多次到被告处协商要求被告支付尾欠工程款，被告均以种种理由拒不支付。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求法院判令被告支付尾欠工程款531.8819万元及利息。

被告（反诉原告）塔星公司辩称，一、原被告于2007年12月26日签订了建设工程施工合同，合同签订后原告即进场施工，但原告没有按照合同约定将工程施工完毕，而是在2008年底中途单方撤场。二、被告根据原告施工的工程量已经超额支付工程款共计为5709278元，被告已经不欠原告任何工程款。三、被告单方委托其他施工人员，将工程继续完工。四、双方并没有对原告的工程量进行结算，因此也不存在拖延支付工程款的事实，原

告所诉尾欠工程款数额和利息没有事实和法律依据。原告从未向被告主张过利息，即使法院判令支付计算利息也应当从起诉之日起开始计算利息。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）塔星公司向本院提出反诉请求如下：1.请求判令反诉被告支付反诉原告逾期竣工的违约金1440000元；2.请求判令反诉被告支付反诉原告在施工期间反诉原告所垫付的基建、用水及电费16662.66元；3.本案的反诉费由反诉被告承担。事实及理由：2007年12月26日，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由反诉被告群冠公司承建反诉原告塔星公司位于内蒙古锡林郭勒盟镶黄旗工业园区的石材加工厂房工程，开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年7月20日，工程总造价暂定12000000元。2007年12月28日，双方对上述《建设工程施工合同》签订了《补充协议》一份，约定工程总造价暂定为12000000元，包含土建、钢结构、设备基础及相关配套设施，并约定在2008年4月工程全面开展时，反诉原告再行支付工程款，并根据工程进度至工程竣工时支付总工程款70%，余款待工程审计结算后一年内付清。协议同时约定钢结构厂房等主体工程完工时间为2008年6月20日，反诉被告未按工程期限完成工程的，则按万分之五×总工程价/天的标准进行罚款，《补充协议》同时对工程造价的组成等进行了约定。合同签订后，反诉原告按合同约定严格履行了付款等各项义务，但反诉被告却没有按约于2008年6月20日前完成钢结构厂房等主体工程，并于2008年11月初擅自停止施工。反诉原告被迫将反诉被告未完成的基础设施及其他附属工程和彩板、钢结构等工程另行委托第三方进

行施工完成。直至2010年下半年，厂房才陆续投入生产经营。此外，施工期间，反诉原告为其垫付了基建水电费16662.66元，该费用应当由反诉被告承担。有鉴于此，反诉被告在施工期间擅自中途停工，致使工期一拖再拖，其违约行为给反诉原告造成了极为严重的经济损失。反诉原告有权按照双方约定要求反诉被告承担逾期竣工的违约责任，此外，反诉原告存在超付工程款的可能，对此反诉原告经根据案件实际情况要求反诉被告予以返还。现反诉原告为维护自身的合法权益，特此诉至贵院，敬请贵院依法判如所请。

原告（反诉被告）群冠公司辩称，逾期竣工责任在被告方，跟原告没有关系。一是拨款，竣工日只拨款1000000元；二是施工碰到凿岩，抹地基，都延误工期；三是签证，被告一直在变更，导致无法竣工，竣工之后还在指示我们变更；四是工人工资不到位，工人停工；五是2008年系北京奥运，工矿企业大面积停工，工程全部受到影响。故反诉请求不成立，我方没有违约，我方将自己的费用全部缴纳，不存在拖欠费用。

本院经审理认定事实如下：一、原告群冠公司与被告塔星公司于2007年12月26日签订《建设工程施工合同》，由原告群冠公司承建被告塔星公司位于镶黄旗工业园区的石材加工厂房工程，施工合同中约定工程承包范围有土建、钢结构、下水管道及相关配套工程。开工日期2008年4月15日，竣工日期2008年7月20日，工程总造价1200万元，并约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

二、2007年12月28日原被告双方签订《补充协议》，约

定工程总造价暂定为12000000元，本造价为总承包价，包含土建、钢结构、设备基础及相关配套设施。协议第二项约定了钢结构包干价为565元/㎡，土建部分按内蒙古土建定额下浮10%，所有材料单价均按施工期间的整体平均价执行，以上价格为净造价，到结算时，除塔星公司支付群冠公司工程管理费为2%外，其他税收及相关管理费用根据塔星公司与当地政府协商相应免除，不能免除部分按国家级地方政策规定结算。协议第三项约定了工程款的付款方式，双方约定合同签订后，在预制钢结构工程时，塔星公司先行支付500000元，群冠公司垫付500000元，2008年4月份工程全面开展时，塔星公司再行支付工程款，并根据工程进度至工程竣工时支付到总工程款的70%，剩余款待工程审计结算后一年内付清。协议同时约定钢结构厂房等主体工程必须在2008年6月20日前竣工，群冠公司没按工程期限完成工程则按万分之一×总工程价/天罚款。

三、按照以上约定，原告群冠公司于2008年3月26日开始了施工前的前期准备工作，并按照合同约定如期进行了开工建设，大致于2008年11月初停工。

四、签订合同后，原告群冠公司完成了合同约定的部分工程，被告塔星公司前后支付了原告群冠公司工程款5709278元。

五、本院委托内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司对镶黄旗塔星石材厂加工车间及附属工程进行了造价鉴定，该鉴定机构于2020年11月2日作出内誉博审字（2020）第012号工程造价鉴定意见书，工程造价为8307066元，其中合同、图纸、签证范围内无争议部分包含加工车间土建部分631408元、加工车间钢

结构部分5338851元、加工车间附属工程2694977元、建设单位付施工单位建设单位现场管理费2%的部分143405元、加工车间钢结构未完成部分1162356元、按合同约定土建部分下浮10%的部分332639元，以上合计无争议部分7313647元；图纸范围内争议部分包含加工车间土建部分基础尺寸、散水642412元、加工车间钢结构墙面彩钢板争议部分395770元、建设单位付施工单位建设单位现场管理费2%的部分19479元、按合同约定土建部分下浮10%的部分64241元，以上合计有争议部分993420元。对于上述鉴定意见结果原告群冠公司予以认可。被告塔星公司不予认可该鉴定意见结果，并提出了异议，被告认可原告施工完成的工程有西边厂房的基础、钢结构、墙、屋面彩钢，东边厂房的基础、钢结构龙骨，黄旗矿山的洗澡间、室外蓄水池、矿山会议室、炸药库。2020年8月18日的现场勘查记录中双方当事人一致认可的东、西厂房门、窗工程是被告委托第三方完成的工程，在鉴定意见预算中已经全部扣除。对于双方有争议的厂房地面、墙面抹灰工程计入在有争议预算中。

六、鉴定费40000元，已由原告群冠公司支付。

以上事实有双方当事人的陈述、证人证言、《建设工程施工合同》《补充协议》、工程洽商记录、签证、付款凭证、原审庭审笔录、工程造价鉴定意见书、电子发票等证据在案为凭，已经庭审质证，应予采信。

本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书。本案中原告群冠公司提交的资质证书是2016年所取得的资质证书，无法证明实施涉案工程时已经取

得建筑施工企业资质，且未经被告塔星公司同意将涉案工程的主要项目钢结构工程分包给济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司施工，违反相关法律规定，属无效合同，本院予以确认。虽建设工程施工合同无效，但被告已将涉案工程投入使用多年，因此原告有权要求被告支付相应的工程款。原被告对已付工程款5709278元无争议，本院予以确认。

至于工程款具体金额的问题。该案系经过两次发回重审审理的案件，经过多年诉讼，双方当事人的陈述均发生很大变化，本院认为应当以最初的陈述作为质证依据最接近当时真相，本院组织工程造价鉴定时所依据的质证笔录为（2014）镶民初字第171号、（2015）镶民初字第391号案件庭审笔录，该两份庭审笔录中双方当事人已对涉及本案的建设工程施工合同、补充协议、施工图纸、工程洽商记录、签证单等所有证据均进行了质证，是双方当事人的真实意思表示，应予采用。鉴定意见书（终稿）系鉴定机构根据上述质证材料结合现场工程实际情况作出的，其程序合法，鉴定结果客观真实，本院予以确认。

对于鉴定意见书无争议部分，该部分是在庭审笔录、相关施工图纸的基础上，在原被告、法院、鉴定机构四方人员的参与并到施工现场进行现场勘查后作出。被告提交的委托案外人进行施工的说明无法证明案外人施工的工程包含在案涉工程内，而且鉴定公司已经在无争议部分扣除了原告在加工车间钢结构未完成部分1162356元，该部分已经超出被告之前主张的委托案外人完成的工程款数额，故被告提出的异议不成立，本院不予支持。被告提出的施工现场已安排工作人员进行管理，不应当支付管理费

2%的意见，管理费2%系双方在合同中所约定，被告未提交证据证明该笔费用已向原告支付，故该主张不成立。因此，鉴定公司作出的无争议部分7313647元本院予以采纳。

对于图纸范围内争议部分鉴定公司鉴定出993420元，这其中原告在庭审中自认的鉴定公司多计算的项目：1.车间钢结构1.2米以下抹灰，原告完成了西边车间，扣除8672元；2.散水，原告完成了西边车间，扣除12044元，合计扣除20716元。本次鉴定无论是有争议部分还是无争议部分，都是根据原审证据及双方质证意见对原告已完工程进行的鉴定，在无争议部分已经扣除原告未完工程部分，该部分已经超出被告在原庭审中主张的未完工程部分，并且被告提交的情况说明等证据无法证明案外人施工的工程系涉案有争议部分的工程，被告也未提交其他有利的反驳证据，因此鉴定意见中的有争议部分也应认定为原告已完工程部分。因此，有争议部分的工程款为993420元-20716元=972704元。

综上，总工程款为无争议部分7313647元+有争议部分972704元=8286351元，现被告已经支付5709278元，还应支付原告工程款2577073元。鉴定费40000元系原告主张工程款过程中产生的合理费用，应当由被告承担。

原告主张的铁艺工程款100000元应从被告已付工程款中扣除的意见，本院认为原告对已付工程款数额认可，且经本院审查已付工程款中包含该笔款项，故不予扣除。

对于原告提出的要求被告按照银行贷款利率支付拖欠期间利息的诉求予以支持，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场

报价利率计息。至于利息的起算时间，应从起诉之日起计算，即从2014年8月20日开始计算至实际给付完毕之日止。

被告反诉要求原告支付逾期竣工违约金的诉求，被告作为发包方有审查承包方资质的义务，因资质问题导致合同无效，被告也存在一定过错，因原告没有资质，双方签订的合同属无效合同，合同无效的情形下被告主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。被告反诉的垫付基建、用水及电费16662.66元，鉴定报告中已经计算该类费用，且被告未提交有效证据予以证明，对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，第二十六条，第二十七条的规定，判决如下：

一、被告内蒙古塔星石业开发有限公司尚欠原告内蒙古赤峰群冠建筑工程有限责任公司工程款2577073元，鉴定费40000元，合计2617073元；

二、被告内蒙古塔星石业开发有限公司自本判决书生效之日起二十日内向原告内蒙古赤峰群冠建筑工程有限责任公司履行支付2617073元的义务，并以工程款2577073元作为基数，自2014年8月20日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际履行付款义务之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

三、驳回被告内蒙古塔星石业开发有限公司的全部反诉请求。

案件受理费49032元，反诉案件受理费17910元，合计66942元，由被告内蒙古塔星石业开发有限公司负担45327元，由原告赤峰群冠建筑工程有限责任公司负担21615元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院。

审判长　同嘎拉嘎审判员春艳人民陪审员巴图孟克

二〇二一年三月二日

书记员　策　　　　 力　　　　　格　　　　 尔

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对

付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。