四川省泸县加明建筑工程有限公司、中国十九冶集团有限公司北方分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁16民终1208号 上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司,住所地：四川省泸州市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川中豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川中豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国十九冶集团有限公司北方分公司，住所地：山东省莱芜市。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东宏臣律师事务所律师。 上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明公司）因与被上诉人中国十九冶集团有限公司北方分公司（以下简称十九冶北方分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院(2017)鲁1621民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泸县加明公司上诉请求:1.撤销惠民县人民法院（2017）鲁1621民初1395号民事判决，并依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的施工工程价款是5087068.26元，并非一审法院认定的8908132.04元。根据滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）就该工程所出具的施工工程造价《鉴定报告》及补充报告，上诉人所完成的工程造价为8908132.04元，其中施工费用为5087068.26元。被上诉人也是按施工费用向上诉人支付的工程价款。上述两项费用的差额为双方签订的《建筑工程合同》专用条款第27.1条所约定的“发包人供应材料设备”（通常称“甲供材”）的内容，且根据27.6条的规定，对于发包人供应的材料，由承包人按规定的定额消耗量领用。对于发包人供应的材料设备所产生的费用，作为被上诉人并未将其拨付给上诉人。如果要开具建安发票，也只能按上诉人所收到的实际施工费用开具。如果按一审法院判决的金额开具建安发票，则造成虚开发票的违法后果。二、《补充协议》约定的开票条件已发生变化，无法按当时合同约定开具建安发票。由于双方签订合同的时间是2011年1月，当时对建筑业及其他行业实行的是营业税。2016年5月起，中国全面推开营改增试点，将建筑业、房地产业、金融业、生活服务业全部纳入营改增后，上诉人与被上诉人在合同签订时所约定开具建安发票的税种、税率均发生了变化，已无法按当时合同约定的开票税种、税率开具建安发票。根据双方签订合同中约定的《2003年山东省建筑工程消耗量定额取费表（土建）》，税金部分为3.38%。因此，双方在签订合同时能够预见到的税收成本为3.38%，如被上诉人要求上诉人开具建安发票，则因税种、税率变化所增加的税负应当由被上诉人承担。 十九冶北方分公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决客观公正，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求不予支持。首先，按照双方签订合同的约定，上诉人应向被上诉人开具合法的建安发票，根据中天公司出具的施工工程造价报告，上诉人完成的工程总造价为8908132.04元，其中施工费为5087068.26元，我方已经将500余万元的工程款全额支付给上诉人，按照双方签订合同的取费标准在该500余万元工程款中既包含我方给付上诉人的人工费的税金还包含甲供材方的税金。故按照双方合同约定，上诉人应给我方开具8908132.04元的建安发票，而不是上诉人所称的500余万元的施工发票。其次，之所以现在双方还在为开具建安发票发生纠纷，正是因为上诉人未按照合同约定履行其应履行的义务才导致的。按照现在法律的相关规定，上诉人有能力为被上诉人开具建安发票，并不会因为法律法规的变化而不能开具。如因税金等相关变化增加了税负，该部分费用也应由上诉人承担。综上，请求法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 十九冶北方分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令泸县加明公司开具8908132.04元工程款的建安发票；2.本案诉讼费由泸县加明公司负担。 一审法院认定事实：2011年1月15日，十九冶北方分公司与泸县加明公司签订建设工程施工合同，后双方又签订建设工程施工合同补充协议，协议第三项规定，发包人、承包人双方完成竣工结算审定后，承包人必须按照规定向发包人提供建安发票。后在施工过程中，因种种原因致使双方的合同无法继续履行。2016年4月18日，惠民县人民法院作出（2014）惠民初字第1711号民事判决书，十九冶北方分公司已经向泸县加明公司支付了判决确定的剩余工程款（泸县加明公司完成的总工程款为8908132.04元）。 一审法院认为，十九冶北方分公司与泸县加明公司签订的建设工程施工合同及补充协议，内容真实，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同及协议，合同当事人应履行合同确定的义务。十九冶北方分公司已经按照生效判决履行了向泸县加明公司支付工程款的义务，泸县加明公司应当按照协议约定向十九冶北方分公司提供相应的建安发票（工程款为8908132.04元）。庭审中，泸县加明公司辩称应扣除其供材料费用部分，但其未提供证据予以证明，对其主张不予支持。泸县加明公司的其他主张亦无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告四川省泸县加明建筑工程有限公司向原告中国十九冶集团有限公司北方分公司提供建安发票（与工程款项为8908132.04元相对应的建安发票），于判决生效后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行金。案件受理费6550元，财产保全费2270元，均由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，2012年，十九冶北方分公司以超付工程款为由，诉泸县加明公司，要求泸县加明公司返还多付工程款828560.32元，案件审理过程中，经法院委托造价鉴定，确认泸县加明公司共完成工程总造价为8908132.04元，其中施工费为5087068.26元，法院认定十九冶北方公司共计支付工程款4665964.35元，为此惠民县人民法院于2014年3月13日作出（2012）***字第635号民事判决，驳回了十九冶北方分公司的诉讼请求。2014年，十九冶北方分公司起诉泸县加明公司，以其在所得工程款内代扣代缴了泸县加明公司应缴纳的税款为由，请求依法判令泸县加明公司提供建安发票，如不能提供，赔偿因此造成的税款损失301722元。惠民县人民法院于2016年4月18日作出（2014）惠民初字第1710号民事判决（以下简称1710号判决），以十九冶北方分公司未提供代缴税款的证据（税票）为由驳回了该公司的诉讼请求。2014年，泸县加明公司起诉十九冶北方分公司，请求支付欠付工程款，2016年4月18日，惠民县人民法院作出（2014）惠民初字第1711号民事判决，判令十九冶北方分公司向泸县加明公司支付工程款421103.91元及利息。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本院认为，本案构成重复起诉，理由如下：首先，本案与1710号判决的原、被告均相同。其次，两案诉讼请求基本相同，只是本案十九冶北方分公司的诉讼请求经庭审明确，不再要求如不能开具合法建安发票则赔偿损失的请求事项。最后，诉讼请求所依据的法律事实均是双方之间存在的建设工程施工合同中约定的发票开具事项。虽然被上诉人主张其付清了全部工程款，出现新事实，本案不存在重复起诉，但无论是从双方的合同约定还是从1710号生效的裁判看，都没有提到因十九冶北方分公司未付清全部工程款，才致使该公司的请求被驳回。因此对于被上诉人主张其已付清了全部工程款，出现新的事实不存在重复起诉的理由，不能成立。综上，对于涉案工程上诉人应否给被上诉人开具税票，在1710号案件中法院已经作出生效判决，因此本案的起诉与1710号案件的诉讼系重复起诉，根据上述法律规定，应驳回十九冶北方分公司的起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销惠民县人民法院（2017）鲁1621民初1395号民事判决； 二、驳回中国十九冶集团有限公司北方分公司的起诉。 一审案件受理费6550元，退还中国十九冶集团有限公司北方分公司；四川省泸县加明建筑工程有限公司预交的二审案件受理费6550元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年八月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　董学学