防城港潇峰机械设备有限公司与中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1021民初1279号 原告:防城港潇峰机械设备有限公司,住所：防城港市港口区公车镇垭村（工业园**）。统一社会信用代码：91450602690249160N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，****昭来律师事务所律师。 被告：中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司,住所：四川省成都市郫县**路**十九冶大楼**。统一社会信用代码：91510400667420919K。 法定代表人：***，该公司党委书记、总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 第三人：中冶交通建设集团有限公司（曾用名：中冶交通工程技术有限公司）,住所,住所：北京市北京经济技术开发区*********社会信用代码：91110000783950087W。 法定代表人：***，该公司董事长。 原告防城港潇峰机械设备有限公司（以下简称潇峰公司）与被告中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司（以下简称十九冶路桥公司）、第三人中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潇峰公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、被告十九冶路桥公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人中冶交通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 潇峰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款663286.7元；退回工程质量保证金282690元；支付利息569935元（按照中国人民银行贷款月利率6%计算，以663286.7元为基数，从2011年10月22日起算至2012年10月21日；以945976.7元为基数，从2012年10月22日起算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：百色至靖西高速公路为第三人中冶交通公司总承包，该公司将BJ-A06标段分包给被告十九冶路桥公司。其后，被告以第三人的名义组建了项目部，即“中冶交通工程技术有限公司百靖高速公路BJ-AO6标项目经理部”。2011年1月21日，原告与该项目部签订了一份《**土石方工程劳务承包协议书》，承接被告承揽的百色至靖西高速公路BJ-A06标段部分**工程项目的土石方挖运劳务。原告进场施工并完成大部分工程(全部均为石方)后，经请示被告项目部的同意，于2011年10月22日退场。其后，原告与被告的该项目部结算，双方对原告所完成的工程方量均无争议，但被告要求原告以其总包部所定的计量办法，将其中10％工程量按土方计算工程款，两者相较，少计的工程款有221529.7元之巨。同时，被告除暂扣质量保证金282690元外还提出扣除管理费424036元和70672元测量、试验、资料等不该由原告承担的费用。根据被告提供的计算清单，原告完成的工程款总额应为375515.7元(被告确认的工程3533826元+差额221529.7元)，扣减保证金282690元，再扣减原告已领款815833元、代扣的爆破费、材料费、柴油199346元，原告在退场之日(2011年10月22日)还应得工程款662867元;282690元质量保证金也应于一年期满(2012年10月22日)返还给原告。被告逾期付款则从上述两时间节点起按银行同期贷款利率计付利息。因双方就上述事宜争议较大，多年来一直无法协商解决，原告遂向法院提起诉讼。 十九冶路桥公司辩称，1.根据双方签订的《**土石方工程劳务承包协议书》(以下简称“本协议”)规定，被答辩人完成方量按总承包人所定的土石比例1:9进行计量，工程款总额应为3533626元，没有被答辩方声称的221529.7元差额。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，应当按照本协议约定1:9土石比例计算被答辩人工程量，工程款总额为3533626元；2.针对被答辩人主张的569935元逾期利息不予认可。根据本协议第四条甲方权利和义务的第8款规定:“乙方所完成的合格的工程，经业主将其工程款支付甲方后，及时按照合同文件规定向承包人支付计量工程款。”同时，本协议第七条第3款规定:“工程质保金按业主返还期限返还。”由于目前业主还未与答辩人办理完结算事宜，也未支付工程款和返还质量保证金给答辩人，因此，被答辩人请求支付从2011年开始计算的569935***违背本协议约定；3.对于被答辩人声称让其承担了不应承担的424036元管理费，答辩方认为该笔管理费是合理的。按照被答辩方提交的第三组证据结算清单，其标明的项目单价与总包方跟答辩人签订的发包价格是一样的，收取12％的管理费其实是答辩人所需要的利润差价所致。并且，被答辩人提供的结算清单价格计算工程量再加上12％管理费是与本协议附件的工程量清单相吻合的。因此，收取12％管理费也是答辩双方协商一致的，并没有不该承担一说；4.对于70672元测量、试验、资料费，被答辩人在其提供的第6组证据报告中已自认本协议约定上述费用由被答辩人承担。本协议第四条乙方权利义务的第3款、第8款和第八条材料的第3款也明确规定上述费用由被答辩人承担。因此，让被答辩人承担上述费用是合法合理的；最后，答辩人已于2014年9月18日向被答辩人汇款100000元。扣除被答辩人已领款815833元，代扣爆破费、材料费和柴油费1993346元，管理费424036元，测量、试验、资料费70672元，待总包方业主将工程款支付给答辩人、归还质保金之后，答辩人只需向被答辩人支付129739元即可。综上所述，原告的诉讼请求不符合事实，没有任何法律依据。请求贵院判决驳回原告所有诉讼请求。 第三人中冶交通公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的原告与案外人***签订的“工程结算审批表”、退场申请书的三性均不认可。原告认为被告提交的技术服务协议（案涉工程测量服务合同）与本案无关联性，认为原告并非该协议主体，不应承担协议约定的义务，且协议约定的工作内容也不一定是案涉工程标段。对上述当事人有异议的证据，本院认定如下：工程结算审批表和技术服务协议两份证据所约束的主体并非本案原、被告双方，与本案无关联，本院不予采信；被告虽然对退场申请书有异议，但并无相反证据证实，故本院认为该退场申请书能证实原告申请退场的时间为2011月10月22日，因被告有异议且未在退场申请书上**或者备注，双方又无法提供确切的退场时间，原告拟以该证据证明退场日期为2011年10月22日的主张不能成立，且从提交退场申请到工程验收、审批同意等亦需要一定的时间，故本院结合完成爆破量实测表载明的截止日期2012.1.12、被告支付工程款、双方协商工程结算等时间节点综合认定原告退场时间为申请退场后三个月，即原告退场日应为2012月1月22日。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人中冶交通公司经投标中标后，于2010年11月28日就百色至靖西高速公路工程土建工程施工BJ-A06标段的施工与发包方中冶京诚工程技术有限公司签订合同协议书（即总承包合同）。2010年11月29日，被告十九冶路桥公司与第三人中冶交通公司签订承包协议，承包第三人中冶交通公司所承包的百色至靖西高速公路工程BJ-A06标段土建工程施工项目，并以第三人中冶交通公司的名义组建了项目部，即“中冶交通工程技术有限公司百靖高速公路BJ-AO6标项目经理部”。2011年1月21日，原告（乙方）与该项目部（甲方）签订了一份《**土石方工程劳务承包协议书》，承接被告承揽的百色至靖西高速公路BJ-A06标段部分**工程项目的土石方挖运劳务。协议书就承包方式、双方权利义务、材料供应、工程量的确定、价款的结算与支付、工程质量与保修等进行了约定。其中第三条就承包方式进行了约定，该条第2项约定：炸药、雷管等火工材料和柴油由甲方组织供应。其他材料由甲方委托乙方购买。支付乙方工程进度款时，以甲方材料采购到场价或双方约定的价格，按乙方实际消耗量在综合费中予以扣除。第4项约定：甲方提供给乙方的工程量清单综合单价已包括了实施和完成合同工程所需的劳务、材料、质检（自检）、利润等费用；第四条就双方权利义务进行了约定，其中甲方的权利义务第8项约定：乙方所完成的合格的工程，经业主将其工程款支付甲方后，及时按照合同文件规定向承包人支付计量工程款。乙方的权利义务第3项约定：乙方必须在施工过程中设置质检系统加强质量管理，随时配合甲方、业主、监理工程师做好本工程材料及工程样品随机抽样试件，报送有关部门审检，并及时提交试验报告，且费用由乙方承担；第五条就工程质量和保修进行了约定，其中第6项约定：本工程的缺陷责任期2年，保修期5年；第七条就工程量的确定、价款的结算与支付进行了约定，其中第2项约定：乙方的其他项目在工程竣工后，按甲方有关要求报送竣工结算申请以及相关资料，经业主、监理、审计签证认可工程量作为工程结算的依据。第3项约定：工程质保金按业主返还期限返还；第八条就材料供应进行了约定，其中第3项约定：由乙方自行采购的材料所需的检验检测费由乙方负责。原告进场施工并完成大部分工程(全部均为石方)后，经请示被告项目部后，于2012年1月22日退场。其后，双方就原告所完成的工程进行结算，被告按土石比例1:9进行结算，得出原告工程款共计3533626，并提出暂扣质量保证金282690元及扣除管理费424036元和70672元测量、试验、资料费，由被告财务部王**、工程部***、经营部**签字后向原告出具结算单。双方对原告所完成的工程方量均无争议，但原告认为应该全部按石方进行结算，被告计算所得的工程款数额少了221529.7元，并认为被告不应扣除管理费424036元和70672元测量、试验、资料费，遂拒绝在结算单上签字，并多次找被告协商但协商未果，导致该工程至今未完成结算。截至2012年1月14日，被告向原告支付工程款815833元；2014年12月17日，被告再次支付100000元，共计支付工程款915833元。 另查明，中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司双方确认施工土石比例为1:9，并约定土石方工程单价如下：**挖土方及挖石方分别为8.01元/m3、24.6元/m3，**填筑利用土方及利用石方分别为5.1元/m3、8.1元/m3。原、被告在签订《**土石方工程劳务承包协议书》时约定土石方工程单价如下：**挖土方及挖石方分别为7.05元/m3、21.65元/m3，**填筑利用土方及利用石方分别为4.49元/m3、7.13元/m3。被告向原告出具的结算清单则是按中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司合同所约定的单价进行结算，与签订协议时的单价差距13.6%。 再查明，原告营业执照上经营范围并无施工劳务项目，其亦承认无施工劳务资质，同时未能提交相关资质证书，即原告并不具备施工劳务资质。 本案的争议焦点：1.十九冶路桥公司应否支付工程款及质保金，工程款数额如何认定；2.十九冶路桥公司要求从工程款中扣除管理费及测量、试验、资料费应否支持，3.十九冶路桥公司应否支付利息，利息如何计算。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，十九冶路桥公司将涉案工程转包给没有建筑施工劳务资质的潇峰公司进行施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《**土石方工程劳务承包协议书》应认定为无效合同。 关于十九冶路桥公司应否支付工程款及质保金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已交工验收并已交付运行，而合同中关于工程款及结算方式的约定是双方当事人的合意，故应参照当事人合同中关于工程款数额及结算方式的约定，确定应支付的工程价款。本案原、被告虽然在《**土石方工程劳务承包协议书》中约定“乙方所完成的合格的工程，经业主将其工程款支付甲方后，及时按照合同文件规定向承包人支付计量工程款”、“工程质保金按返业主返还期限返还”，但该约定以合同相对方以外的第三方先行支付为前提，对原告显失公平，且并未约定具体支付期限，应视为约定不明。工程款支付时间应为原告退场日，即2012年1月22日。退付质保金时间结合协议书第五条第6项“本工程的缺陷责任期2年”的约定，被告应自原告退场日后两年（即2014年1月22日）退付。十九冶路桥公司关于涉案工程款及质量保证金因业主单位未支付剩余工程款及退付质量保证金，按协议不具备支付给原告的条件之主张不能成立。 关于工程款数额的认定问题。本案中，原、被告双方对结算清单中的工程量、工程单价、质保金数额及测量、试验、资料费数额均无异议，本院予以确认。但是，双方对土石方比例有异议。依据查明的事实，原告所完成的工程确实全为石方，应按石方进行结算。工程款总额应为3755155.7元，即结算清单总计3533626元+将石方按土方计算的差价221529.7元[起点队伍利用土方3954.2m2×（8.1元/m3-5.1元/m3）+起点队伍挖运土方3637.8m2×（24.6元/m3-8.01元/m3）+终点队伍利用土方（6598.1m2+1577.8m2）×（8.1元/m3-5.1元/m3）+终点队伍挖运土方（2884.5m2+4637.4m2）×（24.6元/m3-8.01元/m3）]。被告以总包合同及其技术规范及施工图设计等要求按土石比例1:9结算，但双方所签订的协议书中并未有相关规定，虽协议书约定技术规范及图纸是协议书的组成部分，但并未附有相关附件，而原告辩称签订协议时被告并未出示技术规范及图纸，且原告提供有被告单位工作人员**、***签订的设计图亦未有土石比例为1:9的规定，故被告的相关主张，本院不予采信。 关于十九冶路桥公司要求从工程款中扣除管理费的问题。首先，双方所签订的《**土石方工程劳务承包协议书》中并未有管理费的约定，结算清单中所依据的单价与协议书附件中所列单价有差异，应视为被告出具结算清单时双方对工程单价已另行达成协议；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知我国法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，目的在于规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。而原、被告双方涉案合同违反法律禁止性规定，故原、被告双方都不能从自己的违法行为中获利。综上，原则上原、被告均不能从案涉工程中获取利润或者管理费等非法所得。但考虑到原、被告双方确实在案涉工程中倾注了精力，付出了成本，且被告确实也以相同单价与总包部进行结算。为平衡双方当事人的利益关系，结合结算清单关于管理费的计算方式，本院认定工程总额的12%即450619元（3755155.7元×12%）应由原、被告双方各占一半，即支持被告从工程款中扣除225310元作为工程成本补偿。 关于十九冶路桥公司要求从工程款中扣除测量、试验、资料费应否支持的问题。结合双方在协议中第三条第2、第4项、第四条乙方的权利义务第3项、第八条第3项的约定及原告在《报告》中的表述可知，协议已约定该费用由原告承担，故被告该项主张有事实和法律依据，应予以支持。 关于十九冶路桥公司应否支付利息，利息如何计算的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息是法定孽息，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，故潇峰公司请求按月利率6%的标准计付利息的主张，因没有事实和法律依据，本院不予采信。被告自退场之日至2014年12月16日，尚欠原告工程款案367304.7元（工程款总额3755155.7元-质量保证金282690元-原告已领款815833元-代扣的爆破费、材料费、柴油1993346元-测量、试验、资料费70672元-被告成本补偿费225310元），2014年12月17日之后尚欠工程款267304.7元，2014年1月22日起尚欠质保金282690元，故被告应以367304.7元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以649994.7元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以549994.7元为基数，从2014年12月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司于本判决生效之日起7日内支付防城港潇峰机械设备有限公司工程款267304.7元并退付工程质量保证金282690元及利息（以367304.7元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以649994.7元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以549994.7元为基数，从2014年12月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）； 二、驳回原告防城港潇峰机械设备有限公司其他诉讼请求。 义务人如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限届满之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费18443元，减半收取计9221元，由防城港潇峰机械设备有限公司负担2397元，由中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司负担6824元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员　　**壬 二〇一九年十月十六日 书记员　　***