***与吕冲、西安市阎良区建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕01民终7884号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月23日出生，汉族，陕西省西安市临潼区交口街办孙赵村村民，住。

委托诉讼代理人：王春科，陕西荆山塬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吕冲，男，1985年2月24日出生，汉族，陕西省西安市阎良区振兴街道办新农村村民，住。

被上诉人（原审被告）：西安市阎良区建筑工程公司，住所地陕西省西安市阎良区人民路27号。

法定代表人：魏家林，该公司经理。

委托诉讼代理人：王一锟，男，该公司员工，住陕西省西安市阎良区。

被上诉人（原审被告）：西安市阎良区建筑工程公司第一分公司，住所地陕西省西安市阎良区振兴街道路东。

负责人：王鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：王一锟，男，该公司员工，住陕西省西安市阎良区。

被上诉人（原审被告）：西安祥泰机械制造有限公司，住所地陕西省西安市阎良区航空基地航空四路。

法定代表人：蒋胜林，该公司负责人。

上诉人***因与被上诉人吕冲、被上诉人西安市阎良区建筑工程公司（以下简称阎良建筑）、被上诉人西安市阎良区建筑工程公司第一分公司（以下简称阎良建筑一分司）、被上诉人西安祥泰机械制造有限公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人王春科，被上诉人阎良建筑及阎良建筑一分司委托诉讼代理人王一锟到庭参加了诉讼。被上诉人吕冲、祥泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，判令吕冲、阎良建筑、阎良建筑一分司、祥泰公司连带支付***工程款33万元。事实和理由：一、原审审判程序违法。一审法院于2016年3月10日立案后，以简易程序在同年3月21日开庭审理了本案，审理期限到期后，原审法院在未经其同意的情况下，继续适用简易程序于同年7月28日作出判决，违反民事诉讼法及最高法院关于适用民事诉讼法的司法解释第358条的规定，程序违法。一审法院的勘验笔录未经当事人质证，不得作为定案证据。原审法院在判决中使用未经质证的证据，违反了民事诉讼法的规定。二、原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、***与吕冲签订施工合同，吕冲不按合同约定付款，且强行指定***购买建筑材料，双方经过协商终止履行合同，且对已完工材料及人工费进行了结算，双方从未提及工程质量，一审法院却认为因工程质量原因终止履行合同。一审法院在此情况下多次让吕冲申请鉴定，法院释明事项不符合证据规则的规定。2、***与吕冲结算后，吕冲欠付***工程款33万元，约定主体封顶（炮楼）后方可付款，此系双方约定的付款条件，而非一审法院认定的付款期限。***已经退出施工，吕冲不具有建设施工资质，吕冲及祥泰公司不认可阎良建筑一分司为施工单位，故付款条件因***、吕冲不具备施工资质，违反法律规定而无效。在原审法院判决前，炮楼已经封顶，原审法院以此前的勘验笔录作为判决依据，且该证据未经过当事人的质证，显系认定事实不清。3、原审判决适用法律条文均与本案判决结果无关。三、本案工程系政府批准项目，施工单位在公示栏中载明阎良建筑一分司为施工单位，如系伪造，祥泰公司涉嫌偷税，原审法院应查明事实，提出司法建议。

阎良建筑、阎良建筑一分司辩称：一、其公司与***并未签订建筑工程承包合同，也未委托吕冲向***发包涉案工程，其公司与祥泰公司亦未就涉案工程签订任何合同，其公司与***之间无合同关系。二、祥泰公司在一审中明确表示仅与吕冲签订涉案工程承包合同，涉案工程双方当事人为祥泰公司及吕冲。***系从吕冲处转包工程，***不应将其公司列为本案当事人，更不应要求其公司连带支付工程款。故请求法院驳回***要求阎良建筑、阎良建筑一分司承担连带付款责任的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：判令吕冲、阎良建筑、阎良建筑一分司连带支付***工程款33万元并从起诉之日起按同期人民银行利率承担利息至给付之日；祥泰公司对未付工程款33万元之中20.245万元人工费承担连带责任。

一审法院认定事实：***与吕冲经人介绍相识。2014年12月4日，吕冲将承包祥泰公司的6#厂房工程转包给***，双方签订《建筑工程承包合同》一份，该合同约定了承包工程的概况、工程量、质量要求、付款方式等。合同签订后，***便进入工地进行施工，后因工程质量等原因，***完成部分工程项目，双方协商终止了合同的履行。2015年12月9日，经***与吕冲结算，双方确认***所完成的工程总价款为73万元，已付40万元，余33万元未付，同时约定主体封顶（炮楼）后，方可付款。2016年3月10日，***以吕冲未支付剩余工程款，阎良建筑、阎良建筑一分司应对未付工程款承担连带责任及祥泰公司应对未付工程款中的20.045万元人工费承担连带责任为由，诉至法院。庭审中，***将其诉讼请求第二项变更为：祥泰公司在欠付工程款范围内对未付工程款33万元承担连带责任。诉讼中，本院依法对争议的工程现场进行了勘查。

一审法院认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。吕冲擅自将承包的祥泰公司6#厂房工程项目转包给***，并签订建筑工程承包合同，该民事行为显属不当，违反国家法律有关签订建设工程施工合同的强制性规定，应当认定***与吕冲签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；但经竣工验收不合格，并经修复后的建设工程经竣工验收不合格，实际施工人请求支付工程价款的，不予支持。***、吕冲在签订建设工程施工合同后，***组织人员按照合同约定进行了部分施工，因工程质量等原因吕冲与***在合同履行期间协商终止了合同的履行。经本院向***、吕冲进行法律释明，***、吕冲双方均明示不愿意交纳鉴定费进行工程质量的相关司法鉴定，同意以2015年12月9日双方签订的对账清单结算工程价款。经对该书证审查发现，该对账清单系双方当事人真实意思表示，是一种附生效期限的合同，合同约定内容对双方当事人均具有法律约束力。经本院现场勘查，***实际施工建设的祥泰公司6#厂房工程至今尚未完工，主体并未封项，双方当事人合同约定的“主体封项（炮楼）后，方可付款”的期限尚未届至，因而，该合同虽已成立，但尚未发生法律效力，故***要求吕冲、阎良建筑、阎良建筑一分司、祥泰公司支付工程价款的诉讼请求，于法无据，不予支持。***虽在庭审后向本院提供工程现场部分照片证明自己的主张，但经查证，照片的来源、证明对象均不明确，并与本院现场勘查的实际情况不能相互印证，故对其所提交的证据不予采纳。

阎良建筑、阎良建筑一分司经本院传唤，未出庭应诉，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回***要求吕冲支付工程款的诉讼请求；二、驳回***其他诉讼请求。本案受理费6250元（***已预交），减半收取3125元，由***负担。***预交案件其他受理费3125元，由本院向其退还。

一审法院查明事实属实。二审中，吕冲向本院提交个人声明载明，其与阎良建筑、阎良建筑一分司无任何关系和经济来往。本院依***申请，前往西安市阎良区航空基地管委会规划建设环保局查询祥泰公司涉案工程的备案资料，西安市阎良区航空基地管委会规划建设环保局出具情况说明载明，“该项目施工单位、监理单位的发包未办理工程招投标手续，工程未办理施工许可证擅自施工，属违法建设，施工单位资料未在我局备案，项目当前按要求处于停工整改状态。”***、阎良建筑、阎良建筑一分司对本院调查无异议。

本院认为：本案争议焦点为：1、应向***支付工程款的主体是谁？2、***要求支付工程款的主张能否成立。

《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”；第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”因此，附条件的合同所附条件应当是以将来客观上不确定的事实为条件，作为合同效力发生或消灭的根据；附期限的合同所附期限，应当是以将来确定的事实到来为期限，作为合同效力发生或消灭的根据。吕冲与***的结算单上注明“主体封顶（炮楼）后，方可付款”，此系双方在结算时预见涉案工程将会最终封顶、竣工交付而约定的工程款付款期限。因涉案工程无相关建设手续，系违法建筑，导致工程停工整改。涉案工程何时复工或是否能够复工尚不确定，吕冲在其与***结算单上注明的“主体封顶（炮楼）后，方可付款”的付款期限成为不确定期限，因此该约定不能作为附履行期限合同的履行期限。

吕冲、***均无建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，吕冲与***签订的《建筑工程承包合同》违反法律法规强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”吕冲与***签订的《建筑工程承包合同》虽系无效合同，但吕冲与***已经结算确认吕冲尚欠付***工程款33万元，吕冲亦无证据证明***施工工程具有质量问题，故吕冲应当按照双方结算支付***工程款33万元及利息。

***主张涉案工程系阎良建筑、阎良建筑一分司从祥泰公司承包，阎良建筑、阎良建筑一分司、祥泰公司、吕冲对此均不予认可，***亦无证据能够证明其主张，故本院对***要求阎良建筑、阎良建筑一分司承担连带付款责任的请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***主张祥泰公司与吕冲承担连带付款责任，但并无证据证明祥泰公司是否欠付吕冲工程款或欠付工程价款的金额，故本院对***该主张不予支持。

一审法院采用简易程序审理本案，在一审过程中，应吕冲单方申请，同意案件审理延期，一审法院在审理期限审批中存在不严谨之处。一审法院依职权调查后，未将法院勘验收集的证据交由当事人质证，审判程序不当。一审审判程序存在瑕疵，为减轻当事人诉累，本院在查明案件事实后依法予以改判。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、维持西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初479号民事判决第二项；

二、撤销西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初479号民事判决第一项；

三、吕冲于本判决生效后十五日内，支付***人工费33万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2016年3月10日起至本判决给付之日）。

如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计9375元，***已预交，由吕冲负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周向红

审　判　员　　呼延静

代理审判员　　魏　哲

二〇一六年十月二十二日

书　记　员　　曹易萱