南阳正大钢结构工程有限公司、河南紫蘑菇食品股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫13民终2199号 上诉人（原审原告）：南阳正大钢结构工程有限公司，住所地镇平县遮山镇温州循环经济产业园。 法定代表人：***，任公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南昊宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南紫蘑菇食品股份有限公司，住所地内乡县产业聚集区。 法定代表人：叶孜，任公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南大统律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶孜，男，1978年2月15日出生，汉族,住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：***，河南大统律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月15日出生，汉族,住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：***，河南大统律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月3日出生，汉族,住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：***，河南大统律师事务所律师。 上诉人南阳正大钢结构工程有限公司（以下简称南阳正大公司）因与被上诉人河南紫蘑菇食品股份有限公司（以下简称河南紫蘑菇公司）、叶孜、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1325民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南阳正大公司上诉请求：撤销原判，改判河南紫蘑菇公司支付南阳正大公司拖欠工程款599841元，并自2015年3月1日起以599841元为基数，按银行同期贷款利率支付违约金及利息至工程款还清之日止。叶孜、***、***对上述欠款及违约金承担连带清偿责任。一、二审诉讼费由河南紫蘑菇公司、叶孜、***、***担。事实和理由：2013年1月29日，南阳正大公司与河南紫蘑菇公司签订了编号20130129号“建筑钢结构制作安装合同”，工程定价方式为固定合同价无风险范围。合同价款为565万元。工期90天，为不连续相对确定期间，从发包方支付定金第2日起算。工程款的支付:合同生效后3日内，发包方支付定金50万元，办公楼钢结构进厂付50万元，冷库钢构进厂付50万元，车间钢构进厂付100万元，车间围板进厂付100万元，工程结束后60天付50万元，六个月后付140万元，保修金25万元，期满后15天内一次性支付。同时约定了工程质量、工程验收、违约责任等合同条款。合同签订后，南阳正大公司依照合同约定和河南紫蘑菇公司的指令进厂施工，因该工程分土建和钢构二部分，钢结构的施工任务须待土建完成后方能施工，还牵扯交叉施工，土建施工中间又更换了承包人，至2014年9月，整个工程完工并交付河南紫蘑菇公司使用。自工程开工至2015年9月22日，河南紫蘑菇公司通过转账、以物抵帐的形式共计支付工程款4940159元，扣除摘项(门窗)11万元，下欠工程款599841元，该欠款及利息违约金经连年多次催要，河南紫蘑菇公司以经营不善为由，拖延未付。经南阳正大公司申请，内乡县法院出具的调查令查实:2013年9月15日，河南紫蘑菇公司向南阳市市场监督管理局申请变更登记，该公司的股东为***、***。增加注册资本1800万元至2000万元(货币出资)。值得引起重视的是，该公司新增注册资本，由公司股东***、***出资，但该公司于2013年9月25日转入1800万元，于2013年9月26日将新增注册资本1800万元一次性转出，实为抽逃出资。另经查实，该公司的实际控制人系***，法定代表人系叶孜(2015年变更为股东)，公司经营不规范，存在股东、高管及实际控制人违反公司法的规定，损害债权人利益的行为。请求中院查清事实，并依法改判支持南阳正大公司的诉讼请求。 河南紫蘑菇公司、叶孜、***、***辩称，一、本案双方签订的施工合同不是固定总价合同，南阳正大公司称本案涉及工程定方式为固定合同价无风险范围，合同价款为565万元与事实不符，理由如下1.南阳正大公司在一审提交的诉状和二审提交的上诉状中均自认该施工合同有门窗摘项，并且自认门窗摘项为11万元，应当从合同价款中扣除，这一自认行为就否定了双方签订的施工合同是固定总价合同的事实。2.南阳正大公司在一审时提交的自已单方制作的结算单这一证据也否定了本案双方签订的施工合同是固定总价合同的事实，如果是固定总价合同，根本不需要提交结算单进行结算。3.合同第四条第四款明确约定:固定合同价+追加合同价款，这也充分说明，本案双方签订的施工合同不是固定总价合同的事实。4.合同第四条第三款明确约定了4种变更增加的工程的计价办法，这更是说明了本案双方签订的施工合同不是是固定总价合同的事实。5.合同第十条明确约定了工程价款的结算时间、方法以及争议的解决办法，这再一次说明了本案双方签订的施工合同不是固定总价合同的事实，如果是固定总价合同，则双方无须约定结算，工程验收合格，发包方即应按合同约定价款付款。6.本案双方签订的合同约定的承包范围是办公楼、厂房、仓库工程正负零以上建筑钢构部分，正负零以下的基础部分不归南阳正大公司施工，南阳正大公司的上诉状中明确显示，土建施工中间又更换了承包人，本案还存在交叉施工的问题，这充分说明南阳正大公司承包的工程范围要随着基础建设的变动而变动，合同中约定的承包范围只是一个大约的范围，合同中约定的565万元只是一个大约定的工程价款，实际的工程价款要待工程结束后结算才能确定。二、南阳正大公司称被***抽逃出资，公司经营不规范，损害了债权人的利益等事实无任何证据支持，要求股东、实际控制人、法定代表人承担公司债务的诉讼请求不能成立。三、从南阳正大公司诉称的事实看，双方所签订的合同距今已有七年之久，即使南阳正大公司诉称的事实存在，也早已过了诉讼时效，其诉讼请求均不能得到支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决公正合法，上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 南阳正大公司向一审法院起诉请求：1.判令河南紫蘑菇公司支付拖欠工程款599841元，并自2015年3月1日起以599841元为基数，按银行同期贷款利率支付违约金及利息至工程款还清之日止。2.叶孜、***、***对上述欠款及违约金承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年1月29日，南阳正大钢结构彩板有限公司(现变更为南阳正大钢结构工程有限公司)与南阳紫蘑菇食品有限公司(现变更为河南紫蘑菇食品股份有限公司)签订了编号20130129号的建筑钢结构制作安装合同，工程名称：公司厂房、办公楼、仓库。地点：内乡县灌涨镇。承包范围：办公楼、厂房、仓库工程±0.000以上建筑钢结构部分，及屋面、墙面(不含砌体)，门窗，具体见第二条相关的内容及方案图。工程定价方式为固定合同价无风险范围。合同约定价款为565万元。工期90天，为不连续相对确定期间，从发包方支付定金第2日起算。约定工程款的支付为合同生效后3日内，发包方支付定金50万元，办公楼钢结构进厂付50万元，冷库钢构进厂付50万元，车间钢构进厂付100万元，车间围板进厂付100万元，工程结束后60天付50万元，六个月后付140万元，保修金25万元，期满后15天内一次性支付。并约定工程未经竣工验收或验收不合格的，发包方不得使用。如果使用视为工程合格，有关质量等问题由发包方承担责任。承包方应于工程竣工验收后或视为合格后14日内向发包方提交工程结算报告及结算资料。发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。如结算报告的工程最终造价为固定合同价款，无增减时，则无需发包方确认即应按本条第一款关于工程款支付的约定时间支付工程款；如有增减，则对增减部分进行决算。 合同签订后，南阳正大公司依照合同约定进厂施工，2014年9月，整个工程施工完工，交付河南紫蘑菇公司使用。自工程开工至2015年9月22日，河南紫蘑菇公司通过支付转账及以物抵账的形式共计支付工程款4940159元。 叶孜为河南紫蘑菇公司的法定代表人，***为河南紫蘑菇公司的实际控制人，***为河南紫蘑菇公司的股东。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，双方于2013年1月29日签订的建筑钢结构制作安装合同系双方真实意思的表示，合法有效。由于南阳正大公司提交的工程结算单上确认签章处空白，亦未提交双方对工程价款进行结算的相关证据。故南阳正大公司主张债权的证据不足，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回南阳正大钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由南阳正大钢结构工程有限公司负担。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，南阳正大公司提交银行流水单、收据、车辆发票、保险发票、施工合同、领款单，欲证明河南紫蘑菇公司已通过转账、以物抵账支付部分工程款及南阳正大公司具体施工情况，河南紫蘑菇公司、叶孜、***、***质证称，对银行流水无异议，其余均为复印件。本院综合双方质证意见认为，对银行流水单作为证据予以采纳。 二审中，因南阳正大公司一审已提供了中国建设银行内乡支行出具的河南紫蘑菇公司股东***于2013年9月25日将新增注册资本540万元转入中国建设银行内乡支行，但9月26日将该540万元一次性转出的转账清单及***、河南紫蘑菇公司工商登记变更、验资报告，合议庭已要求***对其将所增资本转出的行为作出解释，但***在本院指定的期间内未作出说明亦未提交证据证明该转出款项的用途。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.合同是否为固定价款合同；3.叶孜、***、***是否对欠款及利息承担连带清偿责任。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。南阳正大公司在工程完工后，双方并未结算，双方债权、债务处于不确定状态，经南阳正大公司催促，河南紫蘑菇公司陆陆续续支付工程款，直至起诉仍未支付完毕，故不超过诉讼时效，河南紫蘑菇公司该辩解意见不成立，本院不予采纳。 关于合同是否为固定价款合同的问题。南阳正大公司、河南紫蘑菇公司所签订的合同中明确约定“本工程定价方式为固定合同价无风险范围”，河南紫蘑菇公司认为执行的不是固定价款合同，但却未提供证据证明自己的主张，故河南紫蘑菇公司该辩解意见不成立，本院不予采纳。 关于叶孜、***、***是否对欠款及利息承担连带清偿责任的问题。南阳正大公司已自认河南紫蘑菇公司已支付工程款4940159元，故河南紫蘑菇公司应支付拖欠工程款599841元，并支付利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，河南紫蘑菇公司股东***的行为已构成抽逃出资，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，南阳正大公司未举证证实叶孜、***存在协助抽逃出资的行为，南阳正大公司要求叶孜、***承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，南阳正大公司部分上诉理由成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初4308号民事判决； 二、自本判决生效后十日内，河南紫蘑菇食品股份有限公司向南阳正大钢结构工程有限公司支付599841元及利息（利息以599841元为基数，支付自2015年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、***应对河南紫蘑菇食品股份有限公司不能清偿南阳正大钢结构工程有限公司债务的部分承担补充赔偿责任； 四、驳回南阳正大钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，共计19600元，由河南紫蘑菇食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　娟 审判员　周　杰 审判员　刘　洋 二〇二〇年七月三十日 书记员　***