扬州市鑫明灯业制造有限公司、宜兴市陶都绿化工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0322民初4700号 原告：扬州市鑫明灯业制造有限公司，统一社会信用代码91321084758462997N，住所地高邮市***工业园区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，江苏华朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏华朋律师事务所律师。 被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地宜兴市新街街道百合场路北侧。 法定代表人：**都，董事长。 委托诉讼代理人：王占新，沛县竞合法律服务所法律工作者。 被告：丰县人民政府，住所地丰县中阳大道322号新城区行政中心。 法定代表人：***，县长。 委托诉讼代理人：***，丰县司法局公职律师。 被告：丰县住房和城乡建设局，住所地丰县中阳大道322号新城区行政中心。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，江苏智临律师事务所律师。 原告扬州市鑫明灯业制造有限公司（以下简称鑫明公司）与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县人民政府（以下简称丰县政府）、丰县住房和城乡建设局（以下简称丰县住建局）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫明公司的法定代表人***、委托诉讼代理人**、***，被告陶都公司的委托诉讼代理人王占新，丰县政府的委托诉讼代理人***，丰县住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫明公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司签订的《工程施工内部承包合同》无效；2.判令被告宜兴市陶都绿化工程有限公司参照《工程施工内部承包合同》向原告支付工程款6150462.967元及利息(利息按照工程应付款分段计算，自2015年6月起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止。以上利息暂计至2020年10月15日，为1836366元)；3.判令被告丰县政府、丰县住建局在其欠付的工程款范围内对诉请2中的工程款及利息承担连带清偿责任；4.判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年，丰县政府与陶都公司签订《建设工程施工合同》，丰县政府作为发包人将丰县城区复新河西岸绿化改造等工程发包给陶都公司。2013年，丰县政府指定丰县园林旅游局与陶都公司签订《丰县园林旅游局补充协议》，将复新河西岸绿化改造工程新增亮化、监控等工程发包给陶都公司。2013年3月21日，陶都公司与原告签订《工程施工内部承包合同》，陶都公司将丰县复新河西岸景观亮化工程分包给原告施工。2014年12月，原告依约完成全部工程施工并经竣工验收合格。该工程经政府审计，工程造价为13342073.9元，陶都公司扣除管理费等费用后应向原告支付工程款9350462.967元。但截止目前，陶都公司仅支付原告工程款320万元，尚欠原告工程款6150462.967元及利息。另据了解，因政府机构改革，丰县园林旅游局已撤销且并入丰县住房和城乡建设局。原丰县园林旅游局的权利义务应由被告丰县住建局**。原告认为，被告陶都公司未经发包方同意，将其承接的涉案亮化工程分包给原告施工，显属违法分包，双方签订的《工程施工内部承包合同》应认定为无效合同。同时，因被告丰县人民政府、丰县住房和城乡建设局系涉案工程的发包人，应在其欠付的案涉工程款范围内对陶都公司欠付原告的工程款及利息承担连带责任。 被告陶都公司辩称，1、原告要求确认与被告陶都公司之间合同无效，不成立。虽然被告陶都公司与丰县政府签订的《建设工程施工合同》中的专用条款中约定被告陶都公司“未经发包人同意，承包人不得转包和分包”，但原告与被告陶都公司之间签订的是内部承包合同，既不是转包，也不是分包，原告是以被告陶都公司名义办理相关手续的，且原告具有园林绿化、亮化等施工资质，被告丰县政府及丰县住建局也没有因原告施工而与被告陶都公司解除合同，特别是被告陶都公司与丰县政府签订的《建设工程施工合同》中通用条款中第十一条其他约定内容中，完全视为发包方丰县政府同意被告陶都公司分包。2、原告没有按照合同约定时间竣工，已构成严重违约。根据原告与被告陶都公司双方签订《工程施工内部承包合同》约定的竣工日期为2013年7月25日。而原告自认于2014年12月21日竣工验收时间是错误的，此时间只是原告施工的工程量，只有监理单位印章，并没有建设单位的印章，因此此时间不是竣工验收时间。且根据原告法人***于2016年10月13日以被告陶都公司名义与丰县园林局和丰县路灯管理所办理《工程移交确认书》，原告施工的工程没有进行竣工验收，那么《工程移交确认书》时间才是真正原告施工竣工验收时间。特别是原告于2015年8月5日向被告陶都公司出具的月息3分的50万元借款合同更进一步证实。因此原告没有按照合同履行已构成严重违约。故按照原告与被告陶都公司双方签订合同第十条，原告应“以承包工程量价款的30%进行赔付”被告陶都公司，即以13342073.90*30%=4002622.17元赔付被告陶都公司，这样被告陶都公司实际应给付原告总工程款5347840.797元(9350462.967元-4002622.17元)。3、被告陶都公司不欠原告的工程款，且被告陶都公司已经多付给原告工程款，被告陶都公司保留诉权。根据原告与被告陶都公司之间合同第五条的“承包工程价款的支付”的约定，原告在施工期间被告陶都公司不支付任何工程价款。那么原告认可2014年1月30日收到被告陶都公司300000元和2014年10月28日收到被告陶都公司200000元，以及原告没有认可2014年11月6日收到被告陶都公司80万元借款及利息和2015年2月18日收到被告陶都公司30万元；2015年8月5日收到被告陶都公司30万元和没认可收到11万元现金及利息，和2020年1月24日收到40万元，2021年4月10日收到50万元。为此，本案理应将上述原告的借款本息及收到的款按照被告陶都公司应该支付工程款的节点进行计算充抵原告的工程款。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告丰县政府辩称，根据丰县政府和陶都公司签订的建设工程施工合同，丰县园林局和陶都公司签订的补充协议，原告所述的复新河西岸亮化工程的发包主体并非丰县政府，丰县政府在本案中不应承担任何责任，应裁定驳回原告对丰县政府的诉请。另针对陶都公司答辩中丰县政府并未同意陶都公司将工程分包。 被告丰县住建局辩称，1.被告主体不适格，就亮化工程是由原丰县园林旅游局作为发包方与陶都公司签订施工合同，根据合同相对性原则，该合同仅对园林旅游局与陶都公司产生约束力，与原告无关。2.就该亮化工程的工程款被告已经支付完毕，不存在欠付工程款的情况。 本院经审理认定事实如下： 一、2012年，被告丰县政府（发包人）和被告陶都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：一、工程概况工程名称：县复新河西岸绿化改造工程、丰县城区街头游园工程、政府停车场绿化工程、丰县消防队区块绿化工程、丰县**小区绿化工程、丰县大沙河二坝湿地绿化工程……二、工程承包范围承包范围：绿化及相关土建工程；**养护期二年。硬质铺装及硬质景观保修管护二年……三、合同工期：开工日期：2013年……五、合同价款金额（大写）暂定伍仟玖佰万元（人民币）￥：5900万元其中丰县复新河西岸绿化改造工程约4800万元、丰县城区街头游园工程约150万元、政府停车场绿化工程约50万元、丰县消防队区块绿化工程约200万元、丰县**小区绿化工程约500万元、丰县大沙河二坝湿地绿化工程约200万元。不包含复新河西岸改造中的亮化改造……第二部分专用条款……六、合同价款与支付12、合同价款及调整本合同价款采用最终结算价以2007版《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》及相关计价文件计算结算价，并以丰县审计部门审定的最终决算价为根据下浮6%的比例方式确定……16、工程款支付本工程根据双方约定不支付工程预付款及进度款，待工程竣工验收合格后6个月内支付合同价款的30%；验收合格后满18个月内再支付合同价款的30%；验收合格后满24个月内依据徐州市丰县审计部门的审计报告付清余款。发包人应在承包人递交竣工资料28个工作日内完成竣工验收。承包人须于养护期内办理移交手续2个月内提请发包人进行工程决算审计。发包人应在60个工作日内完成审计，否则，工程价款以承包人申报的决算价为准……十、违约、索赔和争议20、违约20.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人超过约定的时间不支付工程款的，视为违约。除赔偿因此给承包人造成的经济损失外，还应支付合同价款的2%的违约金。20.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工……均视为承包人违约，承包人除赔偿因其违约给发包人造成的损失外，还应当支付发包人合同价款2%的违约金……十一、其他22、工程分包22.1未经发包人同意，承包人不得转包和分包。 后丰县园林旅游局（发包人）和陶都公司（承包人）签订《丰县园林旅游局补充协议》，载明：原合同丰县复新河西岸绿化改造工程合同价款为4800万元，不包括（亮化、监控、涌泉、变压器增容及PVC护栏等工程）。根据工程实际情况，新增了亮化、监控、涌泉、变压器增容及PVC护栏等工程。双方就本建设工程施工事项协商一致，订立以下补充协议：一、工程概况工程名称：复新河西岸亮化、监控、涌泉、变压器增容及PVC护栏等工程的补充协议……工程内容：复新河西岸亮化、监控、涌泉、变压器增容及PVC护栏……三、合同工期：开工日期：2013年10月19日竣工日期：2014年04月19日……五、合同价款金额（大写）：暂定壹仟**万元整（人民币）（小写）￥：1600万元整（最终结果以审计为准）。 2013年3月21日，被告陶都公司（甲方）和原告鑫明公司（乙方）签订《工程施工内部承包合同》，载明：一、项目概况1.1工程名称：徐州市丰县复新河西岸景观亮化工程……二、承包期限：开工日期：2013年4月25日竣工日期：2013年7月25日三、承包范围：徐州市丰县复新河西岸景观亮化工程范围内的所有亮化、监控、音响由乙方实施……承包工程价款的支付：1、甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求按时完成承包工程工程量，并由建设单位（丰县政府）支付工程价款给甲方后，乙方同时要支付经建设单位制定审计单位审定并让利后工程材料发票金额（即相应的70%工程材料发票的2%）给甲方。2、乙方在工程施工过程中不得以任何理由中途撤场，甲方在乙方承包该工程的整个施工过程中不支付任何工程价款。六、工程的结算方式：按实结算。乙方材料采购价参考徐州市信息价，如信息价上没有的价格，由建设单位询价定价、取费套用相关定额。甲方收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的18%作为净收益……八、税金8.1税金8.2%由乙方承担……十、违约责任甲乙双方应该严格按照本合同条款约定履行双方权利义务，若有任何一方违约，违约金则处以承包工程量价款的20%进行赔付。陶都公司董事长**都在甲方处签字并加盖陶都公司合同专用章，******公司法定代表人***在乙方处签字并加***公司合同专用章。 二、2014年12月21日，陶都公司制作工程量计量确认书三份，陶都公司和监理单位负责人分别签字并加盖印章，建设单位未签章。 2016年10月13日，被告陶都公司作为施工单位、丰县园林旅游局作为建设单位、丰县路灯管理所作为接收单位签署工程移交确认书，工程名称为丰县复新河西岸亮化工程。 2018年10月28日，原告与被告陶都公司签订《扬州市鑫明灯业（***）丰县复新河西岸亮化工程结算明细》，内容为：“丰县复新河西岸亮化工程审定价13342073.90送审价22292691.8扣除税金1094050.06扣除管理费2401573.302成本发票13342073.9*70%*2%合计186789.0346扣除移交前修补费用40680审计费用268518.537工程款合计9350462.967”。双方认可总工程款9350462.567元。2019年9月29日，**都在该结算明细上注明：“请与财务对接将已领工程款及公司担保的借款及利息结算后确定欠款额”。 三、已付款：2014年1月30日，陶都公司通过银行转账给原告300000元。2015年2月17日，陶都公司通过银行转账给原告2000000元。2020年1月24日，陶都公司支付给原告400000元。 2021年4月10日，鑫明公司出具收据一份，载明：“今收到陶都公司人民币：伍拾万元整，￥：500000**。注：此款为丰县复新河西岸亮化工程款，请转入（***农行卡中：6213360449991769775，扬州农行梅岭支行）”。***在收据上签字并加***公司印章。同日，陶都公司转账给***500000元。 四、2014年11月4日，原告鑫明公司（乙方）向陶都公司（甲方）出具《借款协议》，载明：“经甲乙双方友好协商，达成如下借款协议。一、甲方愿意借款给乙方，额度壹佰万元（100万）。其中已于2014年10月28日借给乙方贰拾万元整，其余捌拾万于2014年11月5日打入乙方账户（卡号）。二、利息按月息0.02%（月息2分）。以银行汇款单据为准。三、借款期限三个月，即于2015年2月5日前本金和利息一并结清。本协议一式贰份。甲乙双方各执一份。借款单位：鑫明公司经办人：***”。2014年10月28日，陶都公司通过银行转账给原告200000元。2014年11月6日，鑫明公司通过银行转账给***8000**元。 2015年8月4日，鑫明公司出具《授权委托书》一份，载明：我***系鑫明公司的法定代表人，现授权***为我的代理人，以本公司的名义到你处借款一事，被授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。2015年8月4日，陶都公司（甲方）***公司（乙方）签订借款合同，载明：“……一、借款用途；鑫明公司要从事丰县复新河西岸亮化工程经营，急需一笔资金周转，甲方同意出借，但乙方保障该借款只能用于此项经营，不得用于违法用途。二、借款金额乙方向甲方借款金额（大写）人民币伍拾万元整（小写：￥500000.00元）。乙方指定的收款账户为：62×××92，开户银行：建行扬州市运河分理处，账户名称：***……三、借款期限借款期限六个月，自2015年8月5日起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具借条）至2016年2月5日止，逾期未还的，按本合同第八条处理……五、借款利息自支用借款之日起，按实际支用金额计算利息，在合同第三条约定的借款期内月利息为叁分，利息按月结算。借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的每日万分之八加收违约金……”。同日，陶都公司通过银行转账给原告300000元。被告陶都公司称该笔500000元借款中的200000元，陶都公司当天扣除90000元后现金给付原告110000元，原告不予认可。 2015年2月18日，陶都公司转账给林芝300000元。林芝与***系夫妻关系，***称其介绍原告承包涉案工程，原告承诺承包工程后给***不低于10个点的业务费，后原告未兑现承诺并让***向陶都公司要该笔费用，陶都公司汇给***300000元。原告鑫明公司并不认可。 五、2013年11月20日，丰县园林旅游局出具《财政直接支付凭证》一份，载明：“收款单位陶都公司，支付金额人民币大写：壹仟肆佰叁拾捌万零伍佰元整，金额（小写）￥14380500.00，基层预算单位丰县园林旅游局，支出用途复新河西岸景观提升工程款”。 本院认为，一、关于原被告之间法律关系的争议。 被告丰县政府与被告陶都公司签订的《建设工程施工合同》以及丰县园林旅游局与陶都公司签订的《丰县园林旅游局补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。被告陶都公司取得上述工程项目后，将丰县复新河西岸景观亮化工程范围内的所有亮化、监控、音响工程交由原告鑫明公司施工，双方之间系案涉工程的分包合同关系。被告丰县政府与被告陶都公司之间的建设工程施工合同约定，“未经发包人同意，承包人不得转包和分包”，被告将复新河西岸景观亮化工程范围内的所有亮化、监控、音响工程分包给原告鑫明公司属于违法分包，且原被告未提供原告具有相关工程施工资质的证据，故原告鑫明公司与被告陶都公司之间签订的《工程施工内部承包合同》无效。虽然双方合同无效，但双方已进行工程款的结算，且工程已竣工验收，原告有权参照双方合同约定要求被告支付工程款。 关于涉案丰县复新河西岸景观亮化工程，丰县园林旅游局与陶都公司签订了《丰县园林旅游局补充协议》，但根据协议内容：“根据工程实际情况，新增了亮化、监控、涌泉、变压器增容及PVC护栏等工程”、“工程条款与原合同一致”等，可以认定该补充协议系被告丰县政府和被告陶都公司签订的《建设工程施工合同》的从合同，属对工程增项的约定。另外，对于支付工程款，被告丰县政府与丰县住建局均不能将本案《建设工程施工合同》与《丰县园林旅游局补充协议》的工程款项进行明确区分；对于《丰县园林旅游局补充协议》中的工程是否单独审计单独结算，被告未提供证据；被告丰县政府亦未在本院限定的期限内提供涉案工程项目的工程款发票，以证实补充协议中的工程项目为独立工程。故本院认定原告施工的涉案工程的发包方为丰县政府，丰县园林旅游局与陶都公司签订补充协议系代丰县政府签订合同的行为，其行为后果应由丰县政府承担。 二、关于欠付工程款数额的争议。 对于扣除相应费用后，被告陶都公司应支付给原告鑫明公司的工程总价款为9350462.97元的事实，原告鑫明公司与被告陶都公司均无异议，本院予以确认。 关于已付款：1、2014年1月30日，被告陶都公司转账支付原告300000元；2015年2月17日支付原告2000000元；2020年1月24日支付原告400000元；2021年4月10日支付原告500000元，以上合计3200000元，原告与被告陶都公司均无异议，本院予以确认。 2、对于原被告争议的2015年8月5日的金额为500000元的借款协议，协议中并未显示出借人，且根据被告提供的证据，该笔借款系案外人**出借的款项，且借条原件在**处，故对于该笔借款，非原告与被告陶都公司之间的借款关系，本案中不予处理。 3、被告主张2015年2月18日陶都公司转账给林芝的300000元，系原告承诺支付给***的业务费，但原告对此不予认可，虽然被告陶都公司申请***出庭作证，但除证人证言外并无其他证据证实原告与***之间存在业务费的事实，故对被告陶都公司要求该笔款项作为已付工程款扣除的意见，本院不予支持。 4、原告鑫明公司与被告陶都公司于2014年11月4日签订借款协议，并分别于2014年10月28日借款200000元；2014年11月6日借款800000元。在原被告结算时，结算单上明确注明“请与财务对接将已领工程款及公司担保的借款及利息结算后确定欠款额”，故该笔借款应当在双方结算工程款中一并结算。 2016年10月13日工程移交，原告与被告陶都公司之间的合同无效，且双方未对工程款的支付期限作明确约定，故本院认定被告陶都公司应付原告工程款的时间为工程交付之日即2016年10月13日。 2014年11月4日签订借款协议的100万元，双方约定月利率2%，不违反法律规定。该笔借款形成时并未至被告陶都公司应付工程款的期限，且双方内部承包协议约定“乙方在工程施工过程中不得以任何理由中途撤场，甲方在乙方承包该工程的整个施工过程中不支付任何工程价款”，故该笔借款应当按照双方约定计算利息至被告陶都公司应付工程款之日，即2016年10月13日。经计算，利息为472533.34元。 综上，原告施工的工程总价款为9350462.97元，扣除已支付的工程款3200000元，扣除借款本息1472533.34元（本金1000000元+利息472533.34元），被告陶都公司尚欠原告工程款为4677929.63元。对原告主张超出该数额的部分，本院不予支持。 原告主张的利息，应以实际欠付工程款为基数，自2016年10月14日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至2021年4月10日的利息为1066245元。原告主张的利息超出部分，本院不予支持。 被告丰县政府作为案涉工程的发包人，其应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。因丰县政府与被告陶都公司之间对工程款尚未结算，且丰县政府未提供证据证实已足额支付被告陶都公司工程款，故对原告要求被告丰县政府在欠付工程款范围内对原告承担责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条规定，判决如下： 一、确认原告扬州市鑫明灯业制造有限公司与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司签订的《工程施工内部承包合同》无效。 二、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告扬州市鑫明灯业制造有限公司工程款4677929.63元及利息（截至2021年4月10日的利息为1066245元；之后利息以4677929.63元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。 三、被告丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内对原告扬州市鑫明灯业制造有限公司承担责任。 四、驳回原告扬州市鑫明灯业制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67708元，由原告扬州市鑫明灯业制造有限公司负担15700元，由被告宜兴市陶都绿化工程有限公司负担52008元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　李　巍 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　滕　娟 二〇二一年十二月二十四日 法官　助理　　王　絮 书　记　员　　***