某某、宜兴市某某环保设备有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终706号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月21日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏锡福律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏锡福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜兴市**环保设备有限公司，统一社会信用代码913202827494437196,住所地宜兴市屺亭街道西街。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月9日生，汉族，住宜兴市。 上诉人***因与被上诉人宜兴市**环保设备有限公司(以下简称**公司)、***中介合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.***作为**公司的法定代表人与其签订《合伙协议书》系职务行为，最终承包合同实际由**公司承包，**公司应当承担付款责任。2.***一方承担的业务费应当以总合同金额为计算基数。案涉《合伙协议书》中明确***应向其支付的业务费为“合同总额”的3%-5%，其将案涉项目信息和有关人员、关系介绍给***，由***承接，项目介绍成功后，至于***如何运作，是否组成联合体都与其无关。潞安矿业（集团）公司**煤矿建设管理处发包给**公司的《水处理能力700吨每小时项目》中明确约定合同总价为1326.35万元（含税），**公司后续如何分包给山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建筑公司）一部分业务与其无关。3.从实际履行来看，据其了解总承包合同的发票均由**公司开具，山西建筑公司并未开票，***称发包方将工程款直接支付给了山西建筑公司，但未能提供转账凭证等付款依据予以证明。其举证的退还质量保证金通知单中载明工程项目全部由**公司承包，10%的质保金全部退给**公司，亦可证明目前合同全款已经基本收回，符合支付业务费的条件。4.一审法院调查的山西路安矿务矿业集团***煤业有限公司**煤矿法顾室出具的情况说明及相关合同不应当作为定案依据。作为联合体成员，**公司应当持有所谓的联合体协议书，而不应当在两次庭审后申请法院调查后才获得，而且该联合体协议书上代表山西建筑公司法人代表处盖的是***的印，而***并非山西建筑公司法定代表人，无权代表公司。该情况说明载明的内容存在很多瑕疵，比如无出具人的联系方式，公司名称中遗漏括号等，不应当具备证明力。 被上诉人**公司答辩称：***主张的合同时间已经久远，其公司人员包括财务和经办人员都已经变动了，相关工程也早就结束。2009年支付的20万元已经包含了***主张的所有费用。 被上诉人***答辩称：2009年其出面帮***借了20万元，利息2分，其总计支付了28000多元利息，后来该20万元其帮***归还了，折抵了***主张的本案中介费。 ***向一审法院提起的诉讼请求：1、判令**公司和***立即支付中介费663175元；2、本案诉讼费用由**公司和***承担。 一审法院经审理查明，2008年12月30日，***与***签订《合作协议书》，约定***将山西路安矿务局的水处理业务信息和有关人员关系介绍给***，由***承接，所有费用由***承担。业务成功后在毛利率不低于50%的情况下，***支付***税后业务费为合同总额的5%，如出现毛利率低于50%的情况，双方协商定论但最低不少于3%。支付方式为第一次按合同到账款的比例支付，第二次到账款后结清，违约方赔偿守约方该业务总额的10%。后**公司与山西潞安矿业（集团）有限责任公司签订工程合同，约定合同总价为1326.35万元，其中设备738.5万元，土建工程489.62万元，安装工程98.2万元。另约定本合同价款以施工蓝图工程量计算，若实际施工过程中发生涉及变更或现场签证，增减部分工程量套用山西省土建或安装05定额计算，取费执行《山西省建设工程费用定额》，利润按定额规定的50%计取，其他执行定额及集团公司当年相关结算文件规定。 2009年11月19日，***出具结账清单一份，记载了为业务支出的相关费用，最终***表示：“我还需拿出3981.5元，另杏军11月10号帮我代写给盘其借条20万，贴息1500元，再借杏军20万，总共40万，贴息由我承担”。 2021年4月，***与***协商业务费并进行了录音，在录音中律***问“山西付给他多少钱？”*****“我付给他，我帮他借20万承兑”，***问“你给我没？”***回答“你没去拿，是盘其去拿的，给盘其手里的”，**问“就这一笔钱，是不？”***回答“是的”。 为查明案件事实，一审法院依职权向***（男，1958年12月7日生，居民身份证号码320223195812××××，汉族，住宜兴市××街道××村河东67号）做调查，*****，其与***之间没有经济往来，时间这么久不记得了，***没有写过借条给其，其与***之间在2003、2004年左右有过一笔借款，后来***已经归还。双方对调查笔录的真实性没有异议，但***、**公司认为***的**自相矛盾，对其**的内容不予认可，即使***没有写过借条给***，也不能推翻***在2009年11月19日写的结账凭证。 另***提供山西建筑公司出具的土建与设备合同证明，载明本项目总价为1326.35万元，**公司分包总金额738.5万元，山西建筑工程（集团）总公司分包总金额489.62万元（含招标工程款63.84万元，招标材料费34.39万元）。***对该证据不予认可。 ***向法院申请调查令，向山西潞安矿业（集团）有限责任公司对于**公司与该公司签订工程合同中的土建工程合同签订情况进行调查。山西潞安矿业集团***煤业有限公司**煤矿法顾室出具情况说明，载明：根据项目招标文件规定项目可联合体投标，中标人是**公司、山西建筑公司。2010年2月5日，其与联合体牵头人**公司签订了一份《**煤矿井下水处理站设备购置及建安工程承包合同》，该合同包含土建及设备安装。项目所涉土建工程没有和其他公司再签订发包合同，土建工程款支付给了山西建筑公司。其公司于2019年7月投产后改名为山西潞安矿业集团***煤业有限公司**煤矿。该公司附带提供了**公司与山西建筑公司签订的联合体协议书，其中**公司负责技术资料与相应资质文件、材料与外购件的采购、运输设备制造、安装与调试、验收、资金投入、质量保证、施工安全、利润享有等，山西建筑工公司负责土建部分的材料采购与施工、技术资料与相应资质文件、预决算资料、质量保证、施工安全与**矿的相关联络等。**公司、***对上述证据三性均无异议，认为可以证明土建工程与**公司没有关系，不应结算业务费。***对三性均不认可，认为根据合同约定，**公司承包的工程包括土建工程。 一审审理中，***申请证人**（男，1957年9月29日生，居民身份证号码320223195709××××，汉族，住宜兴市××镇××村××村××号××、***（女，1965年6月6日生，居民身份证号码320223196506××××，汉族，住宜兴市××镇××村××村××号××出庭作证。****，自2012年起***都会叫他帮忙开车到***的厂里去要钱，有时其老婆***也会跟他一起去。*****，其曾陪同***、**一起到***的厂里去过两三次，在车上听到***说是介绍了环保生意，问***要钱的，其最后一次去有四五年了，但是2019、2020年**陪同去过。***对证人证言没有异议，***、**公司不认可，并**开始时两个证人确实陪同***去过，但中间七八年都没有去，直到最近准备起诉才又去了。***的**不能证明在诉讼时效内去要过钱。 一审法院于2021年7月12日通知***，限其在收到通知后三日内提交审计申请以确定涉案合同的***是否达到50%，***未申请审计。 上述事实由***提供的合作协议书、工程合同、录音资料，***提供的结账清单及调查笔录和当事人**等在卷佐证。 一审法院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。本案中，***作为业务介绍人可以收取中介费的部分应是**公司实际承包的合同。根据调查的实际情况，**公司未承接涉案合同的土建部分，故该部分489.62万元不应收取中介费。***与***约定根据***来确定中介费的收取标准，***经法院通知未对涉案合同的***提出审计，不能证明其可以收取5%的中介费用，但可按双方合同约定的3%收取，故中介费计算为836.73万元*3%=25.1019万元。中介合同系***与***签订的，**公司并非该合同的当事人，根据合同的相对性，***无权要求**公司支付该笔中介费。 关于***已支付的费用，根据***提供的结账清单，***表示同意承担费用3981.5元；另认可***为***代写给“盘其”借条20万，贴息1500元；***再借***20万，总共40万，贴息由***承担。但通过本院向***调查，*****，***并未代写过借条，结合***与***的录音，***认可付款只有一笔，系帮***借了20万元承兑，故认定***应得的中介费中应扣除20万元借款及费用3981.5元，计算为47037.5元。 关于本案的诉讼时效问题，双方的协议约定中介费于工程合同价款第二次到账后结清。***并不能当然知晓涉案合同价款何时到账，***也未举证证明曾向***告知过价款到账的时间，且***提供的证人证言可以证明***持续多次向***催款，故认定本案未超过诉讼时效。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条之规定，一审判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***中介费47037.5元；二、驳回***对***的其他诉讼请求；三、驳回***对**公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10432元，由***负担9692元，由***负担740元。***同意其预交的诉讼费用中的740元由***向其直接支付，法院不再退还，由***在判决生效之日起十日内向***支付。 二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。 二审庭审中，***为证明其主张，提供如下证据：1.山西建设投资集团有限公司企业信用信息公示系统打印件，证明2017年9月20日山西建筑公司变更为山西建设投资集团有限公司，而且其法定代表人一直是**。2.（2012）**立终字第39号民事裁定书、（2012）**初字第02321号民事裁定书，证明2010年签订总包合同的时候，山西建筑公司法定代表人是**，而不是***。3.提供***2021年2月27日从宜兴到太原的高铁票，2022年1月6日从太原回宜兴的高铁票，以及山西建设投资集团有限公司大厅的照片，证明曾去山西建筑公司核实过，经过查询没有参与过该联合体招标，也未参与过土建工程。 ***质证认为，当初做联合体标书时***是明知的，***也在场，因为施工需要资质，甲方指定了施工方去做，**公司只做设备，联合体协议也是找人帮忙操作签订的。至于山西建筑公司是谁签字，其也不清楚，环保设备部分的中介费应该支付，其对此从未否认，但土建与其无关，土建做好后其设备才进场安装，其公司也仅开具了设备部分的发票。***所谓的退还质量保证金通知单虽然只有一张单子，但退款时是分两笔分别退款的。 本院认为，本案的争议焦点在于案涉工程的土建部分是否应当纳入案涉中介费用计算的基数。 本案中，**公司经***中介磋商，与山西潞安矿业（集团）有限责任公司签订的工程合同中，合同总价虽然为1326.35元，但分为设备738.5万元和土建工程489.62万元以及安装工程98.2万元几部分。***主张其中的土建工程489.62万元也应当按照3%计提业务费，但缺乏依据。***与***签订《合作协议书》时，明知相关的水处理项目将由**公司实施，而**公司作为一家环保设备有限公司，显然不具备土建工程的施工资质。一审法院向山西潞安矿业（集团）有限责任公司调查，该公司明确曾与**公司组成联合体投标，土建工程部分由该公司负责，该事实也与建筑法对建筑施工企业的相关资质规定相符，而***称**公司中标后将土建工程进行分包没有依据。因此，一审法院按照设备部分的合同金额计算业务费并无不当。 关于**公司，虽然相关项目的设备部分最终由**公司承接，但***与***的《合作协议书》明确相关费用由***承担。一审法院按照双方约定，根据合同相对性原则确定***向***支付剩余款项并无不当。 综上，***的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10431.75元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　钱　菲 二〇二二年四月十九日 书记员　　***