合肥庆勇劳务有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终916号 上诉人（原审被告）：合肥庆勇劳务有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县，统一社会信用代码91340100069107439Ｃ。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月14日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：***，池州市贵池区乌沙镇法律服务所法律工作者。 原审被告：***，男，1969年2月6日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县。 原审被告：合肥**电力安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区兰州路728号中建智立方一期A-3A号楼，统一社会信用代码913401007199397138。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥庆勇劳务有限公司（以下简称“庆勇公司”）与被上诉人***、原审被告***、原审被告合肥**电力安装有限责任公司（以下简称“**公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院作出（2022）皖1702民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行不开庭审理。本案现已审理终结。 庆勇公司上诉请求：1．依法撤销（2022）皖1702民初2142号民事判决，发回重审，或查清事实后依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人应付、已付***工程款的数额都未论述，案件基本事实未查清。二、上诉人不是案涉工程的施工总包单位，只是现场分包队伍之一，没有案涉项目施工图纸和开竣工报告，一审法院认定“被告庆勇公司应当提供”无事实依据。三、本案***申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，应当提供鉴定所需的材料，提供项目施工图纸和开竣工报告的义务在于***，***不能提供，应当承担不利后果。四、案涉项目已经竣工验收，包括施工图纸在内的竣工资料可从城建档案部门调取。上诉人了解到一审法院审理的案涉项目总包单位起诉发包单位案件中已经对工程造价进行了鉴定。（2018）皖1702民初1500号、（2020）皖17民终81号两审判决均认可了安徽建清工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见。对已经生效的判决书认定的司法鉴定意见一审法院在本案中可以直接采用，即或是需要施工图纸、开竣工报告等资料也可从上述案件中调取，不应当直接以上诉人没有提交施工图纸、开竣工报告，“采信原告的**”作出对上诉人不利的判决。五、本案***没有举证证明其施工范围，本不具备启动鉴定程序的条件，即使有施工图纸、工程开竣工报告也无法确定***施工的工程造价，一审判决以上诉人没有提交施工图纸、工程开竣工报告无法鉴定采信*****，违背了事实和法律。 ***辩称：上诉人和被上诉人可以到现场对账，但上诉人拒绝。双方还可申请鉴定，但是上诉人也拒绝鉴定。法院委托了鉴定机构鉴定，但上诉人仍然不配合。上诉人多次拒绝，但是被上诉人按约向鉴定机构交了10万元鉴定费，后该费用退回。上诉人付的271万元，其中有10万元是付给***的，付给被上诉人是261万元。上诉人始终和稀泥，本案与***无关。上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同以外还涉及附属工程合同。整个工程大概400万元，但上诉人没有提供任何材料，但其在承建单位结款600多万元。被上诉人还有劳务工资、材料款没有支付，所以上诉人在补充意见中所述不属实。 **公司辩称：一审判决中涉及**公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，且涉案各当事人均未针对**公司提起上诉，请求二审法院维持一审判决中对**公司的判决部分。 ***的诉讼请求：庆勇公司给付工程款100万元（以工程鉴定为准）及利息，***、**公司承担连带责任。被告二、三承担连带责任；被告承担诉讼费。当庭将诉讼请求变更为1507868.82元。 一审法院认定：2017年3月15日，庆勇公司与**公司签订一份《工程分包合同》，约定***公司承建**公司位于池州市的升压站土建、设备基础和道路及所有土建工程。2019年8月29日，庆勇公司在审定金额为6100903.4元的工程结算定案表上加盖印章。2017年4月11日，原告与庆勇公司签订一份《池州市乌沙镇2＊20MWP农光互补光伏发电项目工程总承包劳务分包合同》，约定***承建池州市乌沙镇2＊20MWP农光互补发电站（升压站房建以及基础）工程。2017年4月11日，双方签订《补冲（充）合同》，约定了抢工期的人工及材料费支付办法。在本案审理过程中，原告申请对案涉工程量鉴定。一审法院委托安徽百恒工程咨询有限公司鉴定。该公司函称鉴定工作中需要补充提交施工图纸、开竣工报告原件等。一审告知诉讼双方。在一审确定的举证期限内，双方均未提效上述需要的材料。 一审法院认为：本案原告是无施工资质的个人，其与庆勇公司签订的合同无效。本案涉及工程量鉴定需要提供的施工图纸、开竣工报告等材料，庆勇公司应当提供。其在一审法院通知后不予提交，故关于上述事实的认定，一审法院采信原告的**。一审依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告合肥庆勇劳务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款1507868.82元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费13800元，由合肥庆勇劳务有限公司负担。 二审中，***公司申请，本院依法调取池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1500号卷宗（正卷）供庆勇公司查阅。经查阅，上述卷宗中的司法鉴定书内容与本案案涉工程无法一一对应。无法计算出***的工程价款。 本院另查明：2017年4月11日，原告与庆勇公司签订一份《池州市乌沙镇2＊20MWP农光互补光伏发电项目工程总承包劳务分包合同》，约定“本工程单价房屋每平方米1360元为包干价项目周围的附属建筑作为签证，按时（实）结算。”2019年8月29日，庆勇公司在一审法院提交的《工程结算定案表》中显示房建核定价为2535432元、碎石路核定价为920640元、附属、泵房核定价为1260615元、签证核定价为354300元。庆勇公司在本院2022年8月29日谈话中认可房建面积为1502平方米。庆勇公司已支付***工程款261万元。2017年6月1日双方签订的《补充合同》第2条约定“乙方承包主体事项说明，房屋主体土建工程另加室内普通地砖，一般吊顶（扣板）及室内内墙刮白，其余事项都不包括在内，所场（产）生的工程量应给与工程量签证并纳入决算，前期土方、回填及室内外高低差所场（产生）工程量给与签证。” 本院认为，在当事人双方均不能提交鉴定所需的材料、不能判断庆勇公司持有本案鉴定材料的情况下，按照“谁主张、谁举证”的原则应由***承担不能鉴定的举证责任。故本案不能以***一审庭审变更后的诉讼请求数额直接判决给付。在鉴定不能的情况下，人民法院应当根据当事人提交的现有证据进行判决。现有证据不能认定的事实依照举证责任分配风险。 本案中，***与庆勇公司约定的工程范围为房建及附属。庆勇公司根据《工程结算定案表》中显示房建核定价计算出房屋面积为1502平方米。***无证据证明房屋面及超出1502平方米，故本案房屋面积按照1502平方米计算。按照***与庆勇公司约定的1360元为包干价计算，得出***房屋价款为2042720元。附属为***与庆勇公司约定施工内容，附属工程的工程款庆勇公司应当给付。虽然***不能举证附属工程的签证单，但《工程结算定案表》中附属、泵房核定价为1260615元。因***与庆勇公司并未约定附属及泵房价格，只能根据《工程结算定案表》中附属、泵房核定价1260615元计算工程款。关于碎石路工程，双方认可碎石路有多人施工，***称其与案外人共同施工碎石路工程款47万元外仍有房屋内的碎石路为其单独施工，没有证据证明，故《工程结算定案表》碎石路核定价为920640中***有无施工或即使有施工但施工多少无法认定。关于2017年6月1日《补充合同》第2条约定“乙方承包主体事项说明，房屋主体土建工程另加室内普通地砖，一般吊顶（扣板）及室内内墙刮白，其余事项都不包括在内，所场（产）生的工程量应给与工程量签证并纳入决算，前期土方、回填及室内外高低差所场（产生）工程量给与签证。”故本案中应当有土方回填等签证工程。在庆勇公司不能区分《工程结算定案表》中354300元签证款的情况下，该354300元应计算***的签证款。综上所述，根据现有证据，***应得的工程款为3657635元（2042720＋1260615＋354300）。减去已付的261万元工程款，庆勇公司尚欠***工程款1047635元。 综上所述，一审法院认定事实错误一审依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2142号民事判决第二项，即“驳回原告***其他诉讼请求”； 二、变更池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2142号民事判决第一项，“被告合肥庆勇劳务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款1507868.82元”为上诉人合肥庆勇劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人***支付工程款1047635 元。 一审案件受理费18371元，由***负担8371元，合肥庆勇劳务有限公司负担10000元。二审案件受理费18371元，由***负担8371元，合肥庆勇劳务有限公司负担10000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年九月二十三日 书记员　　陈　婳