**、甘肃昊森建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省镇原县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘1027民初3029号 原告：**，男，住镇原县。 被告：甘肃昊森建筑工程有限责任公司，住所地：庆阳市庆城县北区步行街。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女。 委托诉讼代理人：**，甘肃良友律师事务所律师。 被告：**，男。 原告**与被告甘肃昊森建筑工程有限责任公司（以下简称昊森建筑公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告昊森建筑公司委托诉讼代理人**、**，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1．判决被告清偿原告劳务费（含材料费）330000元；2．判决被告退还原告保证金30000元；3．由被告支付上述工程款等360000元延期支付利息51375元（从2019年2月至2021年10月以信用社利息标准计算，10000元利息为865元）；4．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月30日至2019年1月12日，**承包了镇原县桃园养殖基地建设工程，后又将该工程委托被告**管理，**邀请原告负责整个工程中羊场的焊接、彩钢安装。双方约定进场交付保证金30000元，工程总造价260000元，并约定后期整个工程结算后以房屋顶账的方式结清劳务费。2018年11月22日，原告与被告**商议增加造价为7万元（注：超出**所提供的材料单部分）。但工程结束后，被告并未结清原告劳务费，当时协商的用房屋顶账也未能实现。进场所交付的保证金30000元，被告也未如期转交原告。2019年1月，工程结束后，原告多次联系被告**，但其均以各种理由搪塞推拖，甚至找借口不见原告。原、被告双方基于劳务合同而形成的债权债务关系明确，被告应该诚实履行自己的给付义务，其借故怠于履行义务的行为属于违约行为，严重侵害了原告合法权益。双方所签订的合同为无效合同，被告应承担相应责任。 昊森建筑公司辩称，其公司名称为“甘肃昊森建筑工程有限责任公司”，并非原告诉状所写“甘肃**建筑工程有限责任公司”。案涉项目是国家投资项目，系位于××镇众邦养殖农民专业合作社羊场建设项目，由镇原县扶贫开发投资有限公司发包，其为中标建设单位。2018年10月，其口头将前述建设项目包给**修建，修建范围包括羊棚、储草室和办公房，承包方式为包工包料，工程总价款为1170000余元，双方签订的合同在算账的时候销毁了。据其所知，**将羊棚等彩钢建设部分分包给了**。**所承包的建设工程于2019年完工。镇原县扶贫开发投资有限公司已将1630000元的工程款全部支付给其。截止2019年12月份，其给**支付了900000余元，另外代**给平泉民工付了260000元，给屯字民工付了50000元，共计代付310000元。因**拖欠农民工工资，持续有农民工××，镇原县扶贫开发投资有限公司让其协商解决，其在与**进行算账时扣留了100000元的保证金未付，约定在2020年4月1日前，确保无人××时再退还他100000元保证金。期间，**因个人原因，要求其退还100000元保证金，其便陆续支付给他60000元，剩余40000元未支付。第一，其并未与原告建立合同关系。**与原告签订《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》，并将该施工交给原告负责。其并不认识原告，且与原告没有签订任何合同，原告突破合同相对性原则要求其支付劳务费、材料费等相关费用，于法无据，不能成立；第二，其已将应付工程款全部支付给**，基于劳务分包合同产生的法律义务已经履行完毕，同时，**向其出具保证一份，证实其已向他支付全部人工费、材料费及保证金。因此，从权利义务对等性和公平原则来看，其已经履行了基于劳务分包合同产生的法律义务，如果再让其承担责任，明显违背权利义务对等和公平原则；第三，其并非发包人，即使有拖欠原告**人工费、材料费的情形，也应当由**和发包人共同承担，其不承担连带责任。综上，不同意原告的所有诉讼请求。 **答辩请求：1．原、被告继续履行《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》，原告**受领***永恒家园4**602室房屋，由原告支付该房抵顶其工程款205280元后下剩房款151584元，并承担违约损害赔偿金20000元；2．驳回原告的诉讼请求；3．本案诉讼费用由原告承担。事实及理由：镇原县南川乡桃园村养殖基地工程系镇原县扶贫办项目，项目负责人是**。2018年9月26日，经**的男朋友**介绍，其认识了**，**雇佣其为镇原县众邦养殖农民专业合作社羊场建设现场总负责、技术员，由其负责现场施工，包括两个羊棚，一个草棚，11间办公室的建设。当时其与**并未约定包工包料搞建设，且其并不知道**到底是以个人名义还是公司名义承建的案涉项目工程，其也不知道昊森建筑公司的存在。其与原告是在***的工地上认识的，***欠付原告工程款。2018年11月6日，其与原告签订《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》，约定由原告负责钢结构的焊接及安装，包工包料，施工范围为羊棚、储草棚、办公室钢结构焊接及安装，工程总价为260000元（一次性包干，含材料费及人工费），并约定必须满足图纸设计及甲方要求。还约定用***位于××镇顶账房进行抵顶工程款，房屋作价356864元，房屋抵顶过后多出的钱由原告支付给其。合同的第八条上约定原告进场时交纳30000元的进场保证金，商定由***代替原告支付，但30000元的保证金实际并未交付，因此其不同意退还。原告起诉由其支付劳务费及材料费，其不认可，其仅仅只是现场的负责人。昊森建筑公司给其支付了不到1000000元，其都支付了材料费及人工费，一分不剩，现在还欠有农民工工资及材料费未付。其与原告签订合同时约定按照图纸施工，钢结构以3米的间隔施工，所以不存在增加的材料费及人工费。2019年3月15日，其联系不上原告，就将原告未完工程包括2个羊棚的128个窗户及4个大门包给屯字的**做了。一个窗子是360元，共计46720元；一个大门是2000元，共计8000元。两项合计54720元。对于羊舍底窗及大门安装在《合同》的施工范围第一项有约定。因此，其要求将原告未完工程所花费54720元从260000元工程总造价中扣除，下剩205280元，用356864元房屋抵顶之后，原告仍需向其支付151584元。并且原告需承担工程未做完造成的违约责任，支付违约损失赔偿金20000元（合同未约定违约金）。昊森建筑公司现下欠其40000元的工资未付。剩余的工程款待**支付给其后，其同意向原告支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，分析认定如下：**提交《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》1份，证实其与**之间存在合同关系及其承包工程情况；料单3份（**通过手机微信发送给原告），证实其在案涉工程中用料情况，其实际超出**料单购买了一部分材料。经质证，昊森建筑公司对《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》无异议，对于“料单”声称因其未参与，无法质证；**对《合同》无异议，对“料单”有异议，称到底是否其所写及是否其所发送均不清楚。本院经综合分析认为，《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》可予认定；“料单”3份，因**提出异议，既无**署名，又无其他证据佐证，不能认定。**提交**出具的“条据”1份，证实昊森建筑公司欠付其工资，并证实其为昊森建筑公司的技术员。经质证，**及昊森建筑公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院经综合分析认为，**前述证据的真实性可予认定，但尚不足以证实其主张成立。本院对案涉彩钢焊接、安装建设工程委托进行鉴定，甘肃中谦建设咨询有限公司出具甘中价鉴［2021］275号工程造价鉴定意见书。经质证，**对鉴定意见书无异议；昊森建筑公司对鉴定意见的形式真实性无异议，对实质真实性及证明目的有异议，且对合法性、关联性不认可。认为，第一，在鉴定之前其并未质证；第二，鉴定应该对争议部分进行鉴定，不应该对不存在的部分进行鉴定，羊栏实际上已经拆除了，鉴定结果是推算的；第三，对费用计算表中的第六项规费有异议，实际并不产生规费；第四，鉴定意见书只反映了发包人与承包人之间的工程总造价，但实际通过多次分包，原告根本无法获取所鉴定的工程总造价，其数额远远低于工程总造价；**不认可鉴定机构的鉴定结果，要求严格按照合同履行，其与原告签订合同的时候只包括人工费、材料费，也不包括税金及其他费用。本院经审查认为，前述工程造价鉴定程序合法，该鉴定意见书与本案证明对象具有关联性，可结合本案实际分析考虑，并作为证据采信。 本院根据当事人陈述及认定的相关证据，认定事实如下：镇原县众邦养殖农民专业合作社羊场（位于××镇）建设项目，由镇原县扶贫开发投资有限公司于2018年10月发包，被告昊森建筑公司作为中标建设单位，进行承包修建。嗣后，昊森建筑公司口头将前述建设项目转包给被告**负责实施，承包方式为包工包料。同年10月31日，**与原告**签订《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》，将羊棚等彩钢建设部分以包工包料方式承包给了**。合同约定施工范围：①1号、2号羊舍室内立管焊机、安装，人字梁焊接、安装，方管焊接、安装，屋面彩钢铺设、安装，正负零下面洞口钢门焊接、安装，所有铁焊接部位的焊接、安装，圈内钢管围栏焊接、安装。②草棚加工区内方管焊接、安装，人字梁焊接、安装，方管焊接、安装，屋面彩钢铺设、安装，所有铁件焊接、安装。③办公室人字梁焊接、安装，方管焊接、安装，屋面岩棉板铺设、安装。工程总造价：一次性包干26万元。付款方式：以***永恒家园4**602房抵顶。该房总造价356864元，核算过后长退短补。合同还约定：合同签订之日乙方（**）付给甲方（**）保证金：用****做亮化工程款做抵押保证金。此外，合同还约定了质量要求等事项。2018年11月22日**进场施工，至2019年1月12日完工。工程结束后，**未与**进行竣工验收，双方就工程结算问题发生争议，导致至今未能正式结算，**遂向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告要求两被告按照工程造价鉴定结论支付其工程款446053.96元及30000元进场保证金，并以360000元为基数按照信用社同期贷款年利率计算，支付自2019年2月至2021年10月利息51375元及该款清偿完毕之日止的利息。 本案审理中，**称其与**签订合同时，**并未向其提供图纸，双方约定参照南川乡沟芦村羊棚标准进行修建，顶部大梁间隔为6米，故预算工程造价为260000元。后在实际施工时，**又提出不能按照沟芦村的标准修建，要求顶部大梁按照3米的间隔进行修建，双方未另行签订合同。其最终便按照3米间隔进行了施工，由此增加了用料及人工费。而**对此否认，称签订合同时，其提供有图纸，按照图纸设计羊棚顶部大梁间隔即为3米，所以不存在工程增量问题，故不同意原告增加用料及人工费的请求。**称，**在羊棚彩钢建设中，未按合同约定安装正负零下的洞口、钢门焊接安装，包括2个羊棚的128个窗户及4个大门，要求将**未完成的前述工程所造成的花费54720元从260000元工程总造价中扣除。而**称双方并未约定2个羊棚128个窗户及4个大门的安装。对于上述争议事实，双方各执一词，亦均未能提供相关证据证实。本院经综合全案审查，认为双方存在约定不明的问题。为此，本院根据**申请，对双方争议的案涉彩钢建设部分工程（羊棚彩钢、钢架、羊栏、草棚、办公室顶彩钢钢架）造价，进行了委托鉴定，经甘肃中谦建设咨询有限公司进行鉴定，出具甘中价鉴［2021］275号工程造价鉴定意见书，该意见书确定：办公用房、草料棚、***结构部分工程造价为419373.9元，其中分部分项工程费及定额措施项目费363122.7元（人工费36703.18元；材料费318653.63元；机械费7765.89元），措施项目费8720.37元，企业管理费10819.32元，利润4980.54元，税金38124.9元，价差调整扣减6393.93元；羊舍围栏工程造价26680.06元（系对**完成的部分进行造价鉴定，但因羊舍围栏部分实体已经拆除，证据不够充分，故该部分鉴定结论为推断性意见）。以上两项合计为446053.96元。庭审中，**称其通过***给原告已支付工程款7000元，**对此否认，**未提供证据证实，该事实不能认定。**与**在合同中约定“用****做亮化工程款做抵押保证金”一项，双方发生争议，**主张**已收取保证金30000元，因缺乏证据，亦不能认定。 另查明，**并无施工建设资质。镇原县扶贫开发投资有限公司作为发包方，已按约定支付昊森建筑公司全部工程款。 昊森建筑公司目前尚欠付**工程款40000元。 本院认为，本案所涉拖欠原告**工程款问题，系因多种因素造成，应根据实际全面审查确定各当事人之间形成的法律关系。镇原县扶贫开发投资有限公司与被告昊森建筑公司形成发包与承包合同关系；昊森建筑公司将案涉建设项目工程非法转包给被告**，**又与**签订合同，将羊棚等彩钢建设部分分包给了**。上述转包、分包行为违反了法律、行政法规的禁止行规定，各方所产生、形成的转包、分包合同应为无效。本案争议的焦点是，1．原告**与被告**是否成立建设工程施工合同法律关系；2．原告工程价款如何确定；3．本案当事人如何承担责任。关于焦点1，根据本案查证的事实，**以其个人名义，与**签订了《镇原县桃园养殖基地屋面彩钢立柱焊接等施工合同》，将羊棚等彩钢建设部分分包给了**，事实清楚，证据充分，双方形成事实上的建设工程施工合同法律关系。**辩解其为**雇佣的羊场建设现场总负责、技术员，明显不符合事实，理由不能成立。关于焦点2，**与**虽签订有书面合同，约定了工程价款，但对具体施工中有关事项约定不明，从而引起双方争议，导致实际工程价款难以确定。为此，只能参照本院依法委托鉴定机构所做工程造价鉴定结论，酌定原告实际工程价款。对于甘肃中谦建设咨询有限公司所做甘中价鉴［2021］275号工程造价鉴定意见书，应做具体分析，该意见书确定涉案办公用房、草料棚、***结构部分工程造价为419373.9元（**实际完成部分），其中包括措施项目费8720.37元、企业管理费10819.32元、利润4980.54元、税金38124.9元，共计62645.13元。根据本案实际，原告为个人承包工程，前述企业管理费等62645.13元费用并不必然发生，因此，这一部分费用可予剔除；另外，关于羊舍围栏工程造价26680.06元，因羊舍围栏部分实体已经拆除，该部分鉴定结论为推断性意见，鉴于鉴定证据不够充分，综合全案考虑，该部分工程造价26680.06元可不予确认。综上，原告实际工程价款可酌定为356728.77元。关于焦点3，**与**签订的合同虽为无效，但**按约为**实际施工且完成了相应工程项目，并由建设方使用，**理应支付**实际施工部分相应工程价款。昊森建筑公司将案涉建设项目工程非法转包给无建设资质的**，对**具体施工和履行合同未能尽到监管义务，且欠付**工程款40000元，理应在欠付工程款范围内对**承担给付责任。原告要求被告退还30000元进场保证金，缺乏事实依据，本院不予支持；原告要求被告支付工程款利息，因双方未进行工程竣工验收和结算，对本案纠纷的发生均有过错，该请求不够合理，本院亦不予支持。二被告抗辩理由不能成立，不予采信。至于被告**要求用位于××镇房子进行抵顶原告工程款一节，可在本案判决后由双方另行协商解决，本案不予一并判处。综上所述，原告**部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效后十五日内给付原告**工程款356728.77元；被告甘肃昊森建筑工程有限责任公司对前述款项在欠付**工程款40000元范围内承担给付责任； 二、驳回原告**其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7470元，由原告**负担1470元，被告**负担6000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审　判　长　　范　康 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月十一日 书　记　员　　慕　芳