袁煜昊、杨宏书建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂13民终795号

上诉人（原审被告）：袁煜昊，男，1970年4月9日出生，汉族，住天津市塘沽区。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月24日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。

委托诉讼代理人：唐月勇，广西广合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢定晓，广西广合律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：四川磐固建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区龙潭街道丛树大道21号。

法定代表人：崔体荣，总经理。

委托诉讼代理人：顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。

法定代表人：魏德福，董事长。

委托诉讼代理人：罗德强，江西民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：来宾市桂中水城开发投资有限责任公司，住所地广西来宾市荣和璐6号工业投资大厦。

法定代表人：梁恒斌，董事长。

委托诉讼代理人：谭元，该公司员工。

上诉人袁煜昊、***、四川磐固建筑工程有限公司因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司、来宾市桂中水城开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁煜昊，***的委托诉讼代理人唐月勇、谢定晓，上诉人四川磐固建筑工程有限公司的委托诉讼代理人顾全丁，被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司的委托诉讼代理人罗志强，来宾市桂中水城开发投资有限责任公司的委托诉讼代理人谭元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川磐固建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判决第四项，依法改判被上诉人来宾市桂中水城开发投资有限责任公司在欠付工程款范围内就原判决第一、第二、第三项的款项向上诉人承担支付责任。2、请求依法改判原判决第一项、第二项违约金按原判决金额、方式计算至实际付清之日止；3、请求判令本案一审、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实部分存在认定事实不清，对涉及的合同性质认定未予以明确认定。1.依法应当认定BT合同无效，被上诉人桂中水城公司也无权再依据中盛公司的授权委托书向昊童公司支付项目回购款，应当认定昊童公司借用中盛公司资质履行了案涉工程项目投资建设主体的责任，被上诉人桂中水城公司支付项目回购款的对象应为昊童公司，现昊童公司已经注销，其权利的承受者是昊童公司股东，即被上诉人袁煜昊和***。2.依据上诉人出示的证据，截止上诉人起诉时止，上诉人己经作为实际施工人支付给昊童公司工程项目的管理费、税金等共计358.34万元。上诉人与昊童公司对项目进行结算后，昊童公司己经按照结算金额全额收取了其应当收取的管理费和依法应当由上诉人承担的税费。对此事实，应当予以认定。二、原审认定适用法律不当，未判令被上诉人桂中水城公司在欠付项目回购款（工程款）的范围内向上诉人承担支付责任。原判决在判项中判令被上诉人承担违约责任的起止时间上，判令违约金计算至判决生效确定的履行期限届满之日止，该判项既缺乏法律依据也无事实依据。违约金应当计算至其实际付清欠款之日止。

袁煜昊、***上诉请求：1.请求上一级人民法院判决撤销兴宾区人民法院（2017)桂1302民初3350号民事判决第一项“以1576600元为基数，按照年利润24%的标准从2015年11月21日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止的违约金”(对按照结算协议暂定欠工程款1576600元本金无意见）；2.判决撤销第二项100万元质保金及以100万元为基数按年利润24%的标准从2017年2月5日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止的违约金；3.判决撤销第三项被告袁煜昊、***向原告退还民工保证金8万元。4.被上诉人四川磐固公司负担本案诉讼费。在二审审理中袁煜昊、***变更上诉请求为：驳回磐固公司的所有诉讼请求。上诉理由：一、四川磐固公司无相应资质，与昊童公司形成建筑工程施工合同及结算协议都是无效的，违约金不应得到支持。二、质保金100万元及违约金是磐固公司故意拖延造成的，不是昊童公司责任，不应由两上诉人负担，磐固公司要求不合理，应被驳回。三、8万元民工保证金与昊童公司、两上诉人无关。四、本案工程尾款因多种原因造成，不应判两上诉人担责。磐固公司辩称，袁煜昊、***的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。

中盛公司述称，双方上诉未针对本公司，本公司不予表态，但认为一审法院判决是正确的。

桂中水投公司述称：该工程于2012年12月竣工验收前后，本公司已支付回购款5400万元给昊童公司的帐户，按合同约定已经累计超过90%，完成了工程支付义务，不应再承担支付责任。

磐固公司向一审法院起诉请求：1.判令被告昊童公司向原告支付工程款项1576600元，违约金（暂计算至起诉之日）3039992元，并以1576600元为基数按每月4%的标准自起诉之日起支付违约金直至付清之日止；2.判令被告昊童公司向原告支付质保金1000000元，违约金（暂计算至起诉之日）人民币314667元，并以1000000元为基数按每月4%的标准自起诉之日起支付违约金直至付清之日止；3.判令被告昊童公司向原告支付绿化工程款80000元，退还农民工保证金80000元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止，以上三项合计6091259元；4.判令被告水投公司在欠付被告昊童公司工程价款范围内就上述款项向原告承担支付责任；5.被告昊童公司承担本案全部的诉讼费、保全。

一审法院认定事实：2012年4月24日，昊童公司通过其法定代表人袁煜昊向被告中盛公司在中国工商银行南宁民族支行开设的账号21×××48转入保证金1650000元。同年4月25日，昊童公司（甲方）与被告中盛公司（乙方）签订《BT项目合作协议》，约定：项目名称：来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程桂中桥(SZ-8T)；甲方负责项目全部投资和回购结算，使用乙方资质进行项目投标、签订合同等工作，乙方负责协助甲方提供本工程成立项目部的一切手续资料和项目专用账户所需材料及应出具的授权委托书，此账户由甲方专用；投标保证金由甲方以借款的形式转到乙方账户，由乙方账户支付给项目业主单位，业主退还投标保证金后，乙方必须在收到退款当日内将此款项归还甲方，本项目应缴纳的税费（所有税费由甲方支付，乙方代缴），项目总回购款×5.95%(含：营业税3.36%，印花税0.03%，资源税0.06%，企业所得税2.5%),乙方须给甲方出具外出经营证明，所需缴纳税费由施工单位承担，其中企业所得税由甲方将税金支付给乙方，乙方在收到甲方税金后三个工作日内将项目发票交给甲方，乙方须协助甲方完成项目竣工验收工作，甲方须支付乙方项目回购款的1%作为管理费，支付方式是按业主每期回购金额的1%支付，甲方在业主全部回购完成时将此款付清，甲方在收到项目回购款后3个工作日内支付，不得拖欠；违约责任：任何一方违约，将按项目总价款的5%向另一方赔偿。签订前述合作协议的当日，被告中盛公司通过其21×××48账户向被告水投公司支付案涉工程的履约保证金1650000元。2012年5月11日，昊童公司向原告发出《来宾市桂中大桥施工委托书》，该施工委托书载明：1、我公司决定将来宾市桂中大桥工程中的桥梁工程、道路工程、照明工程、交通工程、雨、污排水工程承包给原告施工承建（因我公司与业主的合同未签订，暂无法与施工方签订施工合同），初步概算承包总价为3900万元，签订正式合同时以附本项目工程量清单及价格为准，进度款以每月完成工程量的70%支付（月进度工程量以监理、业主、总监办确认后支付），项目必须在2012年11月15日前全部完工。2、在我公司与业主的正式合同没有签订下来前我公司出具此委托。该项目因四川磐固公司资质不够由我公司找了一家有市政一级的江西中盛公司和项目业主签订承包合同，磐固公司与我公司来宾办事处签订施工合同，磐固公司不在来宾建立公司账户，由项目经理在来宾市工商银行开设一个私人账户，每月计量款直接拨付在项目经理开设的个人账户，在每月25号报进度支付款时开收据盖磐固公司财务专用章拨付工程款。以上条款以正式的施工合同为准，正式合同签订后，此委托作废。之后，原告与昊童公司并未签订书面的施工合同，而原告于2012年5月6日对前述施工委托书约定的施工项目工程进行施工；同年10月15日，原告以被告中盛公司的名义向来宾市招标投标管理局支付案涉工程农民工保障金60万元。另外，诉讼中，双方确认案涉BT项目的装饰绿化工程并非原告进行施工。2012年7月18日，被告水投公司（甲方）与被告中盛公司(乙方）签订《来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T(桂中大道）项目BT建设移交合同》，约定：2012年3月12日来宾市人民政府通过甲方采用BT方式选择被告中盛公司作为“来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T(桂中大道）项目”工程的投资建设主体，项目建成后移交给甲方；建设内容包括桥梁、道路、管线、照明、交通、绿化景观、桥下通道及水景工程，建设方式为被告水投公司负责项目的征地、拆迁、地质勘测、施工图设计等前期工作和施工过程的监理费用，施工图设计范围内的建安工程由投资人全额投资建设；合同总造价暂定人民币5517.53万元，最终结算价以来宾市财政局或财政局委托的中介机构审定或来宾市审计局审核的结算为准；工程建设：乙方应按经批准的施工设计文件及以下要求完成所有工程建设；施工工期2012年5月1日至2012年11月30日；竣工验收：由于本项目工程类别多，涉及到城市道路、给水、排水、交通、绿化、路灯和其他公共基础设施的建设，应分别按照国家和省市颁布的有关相应的工程验收规范分别进行验收。工程自项目竣工验收合格之日起算保修期，地基基础工程和主体机构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，道路工程、给排水管道工程、交通工程及其他工程保修期为2年，绿化工程、路灯照明工程保修期为1年，工程质量保修金为建安费的5%(在回购款中预留），质保金按分部分项工程计算，在该分部分项保修期满十五个工作日内一次性返还；该合同还对回购移交、违约赔偿等进行了约定。同年7月19日，被告中盛公司向被告水投公司出具《授权委托书》，该委托书载明：来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T(桂中大道）项目回购相关事宜，江西中盛建筑工程有限公司全权委托广西昊童投资有限公司办理，回购款账户由广西昊童投资有限公司提供，每次转回购款之前，来宾市桂中水城开发投资有限责任公司必须收到江西中盛建筑工程有限公司的完税发票才可以转款，否则本委托书无效相关法律事项，我公司均认可。委托人：江西中盛建筑工程有限公司。被告水投公司将该委托书粘贴于BT建设移交合同之后。诉讼中，被告中盛公司不认可前述BT建设移交合同、授权委托书的真实性，并申请对其公司印章及法定代表人私章进行鉴定，在鉴定过程中，被告中盛公司以鉴定费过高为由自动放弃对BT建设移交合同落款的印章鉴定，仅申请对授权委托书及竣工验收备案表上所盖的印章进行鉴定，广西金桂司法鉴定中心经鉴定认为，授权委托书、竣工验收备案表上所盖的中盛公司的公章以及法定代表人的私章与其在南昌县市场和质量监督管理局备案材料中的样本印文不是同一枚印章盖印形成。2014年12月8日，原告磐固公司（乙方）与昊童公司（甲方）签订《来宾市桂中桥结算协议》，约定：鉴于甲方委托乙方对广西来宾市桂中大桥工程施工项目，经甲、乙双方代表于2014年11月27日在广西南宁市就来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程桂中桥SZ-8T工程结算事宜进行协商，双方同意在签订协议后进行该工程的竣工验收，经双方协商一致，达成以下结算协议：一、甲乙双方款项结算及支付时间：1、依据乙方报给甲方的桂中桥部分竣工资料与结算资料，双方约定就乙方所完成的桂中桥所有工程量按3800万元进行结算（其中包括原约定的工程量和新增与变更工程进行总价结算）；2、结算中应扣除质量保证金100万元，扣除税金及管理费9.43%，应扣358.34万元，扣除甲方已支付乙方的工程款2584万元，合计应扣除3042.34万元；3、双方约定在2014年12月15日前完成该项目竣工验收工作，在桂中桥竣工验收报告出具7个工作日内甲方将757.66万元支付给乙方，余款质保金100万元甲方给乙方出具扣留质保金100万元欠条，在工程质保期满后15个工作日内支付乙方；4、乙方在给甲方报的3800万元结算中，如有业主不签证的工程量，甲方按乙方报的分项结算扣除；5、民工保证金60万元是由乙方缴纳，在竣工验收报告出具时甲方给乙方出具退取民工保证金的相关手续，由乙方遐取民工保证金；6、该项目在2012年12月25日市政府要求必须通车，因桂中桥上及引道有部分绿化工程未施工，业主要求在完工通车前请有资质的绿化单位完成主桥及引道部分绿化工程，由于工期紧张，业主叫乙方垫支绿化工程材料款8万元整。如在项目结算中含有此工程量，则甲方将此款项支付乙方；7、付款方式：以上所有应支付乙方款项转至崔体荣个人卡上。二、双方约定的其他事项：该项目竣工资料在验收前由甲乙双方联系业主与监理共同补齐竣工验收需要的资料，在竣工验收通过后由甲方请资料人员将乙方的所有资料完善并移交档案馆存档。三、违约责任及其他：1、质保金从验收报告出具之日起质保期满后如无质量问题，甲方将在15个工作日内全部支付给乙方（注：在质保期间工程出现质量问题由乙方负责维护及承担相关费用）；2、本协议为甲乙双方的最终清算协议，双方应当严格遵守，本协议履行完毕后双方再无其他任何争议，如双方不按照本协议约定履行视为违约，违约方应当按照逾期付款金额每月4%的标准向对方支付违约金直至实际付款之日止；3、以上条款是经双方平等自愿协商一致后达成，具有法律效力。2014年12月30日，来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T工程竣工；2015年1月9日，该工程经施工、勘察、设计、监理、建设单位竣工验收合格，并形成竣工验收备案表，竣工验收备案表显示案涉工程各单位提供的材料基本齐全，施工单位处加盖“江西中盛建筑工程有限公司”印章，并有“王兵”签名字样，庭审中，昊童公司一方陈述王兵系中盛公司南宁分公司的工作人员，而被告中盛公司否认王兵系其公司工作人员，同时对前述竣工验收备案表上所盖的“江西中盛建筑工程有限公司”印章的真实性不予认可，并申请鉴定，经本院委托司法鉴定，广西金桂司法鉴定中心经鉴定确认竣工备案表上所盖的中盛公司的印章与其在南昌县市场和质量监督管理局备案材料中的样本印文不是同一枚印章盖印形成。原告与昊童公司签订上述结算协议后，昊童公司根据结算协议的约定向原告累计支付工程款6000000元，尚欠工程款1576600元未支付。2017年7月，原告通过北京盈科（成都）律师事务所向被告水投公司发出律师函，称昊童公司尚欠其工程款1576600元、质保金1000000元、绿化款80000元、农民工保证金80000元，要求被告水投公司积极推进桂中桥结算事宜，并扣留昊童公司的工程款5000000元，以保障原告的权利得以实现。2017年8月1日，原告向昊童公司发出律师函，要求昊童公司支付1576600元、质保金1000000元、绿化款80000元、农民工保证金80000元。2017年8月21日，被告水投公司向原告复函称案涉工程回购款已支付达54000000元，现尚处于结算审核阶段。之后，原告向昊童公司追索前述款项未果，遂于2017年10月9日诉至本院，并提出上述诉讼请求。另查明，被告水投公司根据被告中盛公司出具的授权委托书，直接向昊童公司支付案涉BT项目回购款累计54000000元，并未向被告中盛公司支付项目回购款，而昊童公司收到回购款后出具给被告水投公司的建筑业统一发票上所显示的收款方为被告中盛公司。根据本院调取的被告中盛公司的21×××48账户2012年1月1日至2015年12月31日的银行交易明细显示：昊童公司的法定代表人袁煜昊曾于2013年4月17日向该账户汇入300000元，汇款摘要显示为“税款”，而该账户又于当天汇出306000元进入中盛公司的另一个银行账户，该笔款项摘要显示为“开外经证”；来宾市招标投标管理局于2015年5月29日向该账户退还2012BT项目款项605000元。原告于2015年7月20日向昊童公司提交书面委托书（函头为中盛公司），要求代原告支付沥青款520000元，并委托昊童公司的职工颜丙龙具体办理。诉讼中，被告中盛公司认可21×××48账户开户资料的真实性，但是认为该账户由南宁分公司掌控，总公司不知情。根据昊童公司提供的收款收据显示，昊童公司于2015年10月20日向中盛公司支付案涉工程管理费40000元、税金92000元。再查明，在法庭辩论终结前，政府审计部门就来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T项目工程尚未下发最终的结算审核文件。本院对于被告水投公司是否尚欠昊童公司工程款及相应金额的事实均无法进行确认。又查明，来宾市人民政府发布的关于来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T(桂中大道）项目BT招商公告要求该项目投资方必须具有桥梁工程专业承包企业一级资质，同时意向投资人报名参加招商时需提供不低于合同总价3%的履约保证金。根据原告提供的建筑企业资质证书显示，原告磐固公司具有公路工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、公路交通工程公路安全设施专业承包贰级、特种工程专业承包不分等级（限结构补强）资质。最后查明，昊童公司于2011年9月9日核准登记成立。昊童公司于2018年4月26日向南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局提交公司注销登记申请书，以公司股东决定、股东会决议解散为由申请公司注销登记并提交清算报告，该登记申请表上载明公司无债权债务，清算报告载明的清算组成员为袁煜昊、***、黄荔，经清算，公司无债权债务。2018年11月2日，南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局向昊童公司下发准予注销登记通知书。昊童公司并未将清算、注销事宜告知本院及本案其他诉讼参与人。昊童公司注销前登记股东为被告袁煜昊、***。本案在审理过程中，根据原告磐固公司的申请，依法冻结来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T项目工程在来宾市桂中水城开发投资有限责任公司的工程款6100000元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而成立的建设工程施工合同应属于无效合同。本案中，根据被告水投公司提供的招商公告显示案涉BT项目的投资方必须具有桥梁工程专业承包企业一级资质，而根据原告磐固公司提供的来宾市桂中大桥施工委托书、建筑业企业资质证书显示，原告磐固公司、昊童公司均明知磐固公司不具备桥梁工程专业承包企业一级资质或者市政公用工程施工总承包一级资质，双方仍就案涉工程建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，故原告与昊童公司之间的建设工程施工合同应属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告既已对案涉工程进行了施工，工程亦经各方竣工验收合格，原告可以依据其施工工程量要求其合同相对方支付对应的工程价款。第一，关于原告主张的工程款、质保金及违约金问题。原告与昊童公司在诉讼前已就工程价款的结算达成了书面的结算协议，该结算协议是双方对案涉工程债权债务关系进行的总结算，系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，各方应依照协议约定履行自己的义务。原告、被告昊童公司均确认在签订结算协议后已支付工程款6000000元，故原告主张支付工程款1576600元，合理有据，一审法院予以支持，昊童公司辩驳应扣除业主不签证的工程量，但是其并未提供证据证明业主具体扣除了哪项工程量，因此，对昊童公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。同理，结算协议中已经明确约定了工程质保金的数额为1000000元，且案涉工程于2015年1月9日经竣工验收合格，业主亦认可在质保期内尚未发现工程存在质量问题，参照BT合同中约定的两年质保期已满，故原告主张支付质保金1000000元的诉讼请求，理据充足，法院予以支持。鉴于以上情形，昊童公司未按照双方结算协议约定的竣工验收报告出具7个工作日内、质保期满后15个工作日内向原告足额支付工程款、质保金，已经违反了双方协议的约定，原告据此主张昊童公司按照协议约定的逾期付款金额以每月4%的标准支付违约金至付清之日止，昊童公司抗辩其并未违约，认为原告未及时提供相关资料导致竣工验收迟延，但并未提供充分证据证明，法院不予采信。据此，一审法院兼顾原告与昊童公司之间协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定支持工程款部分的违约金以1576600元为基数，按照年利率24%的标准从2015年1月21日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；质保金部分的违约金以1000000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年2月5日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。第二，关于原告主张的垫支绿化工程款、退还民工保证金及相应资金占用费问题。结算协议已经明确载明农民工保证金600000元由原告缴纳，且诉讼中原告、昊童公司均认可昊童公司已经支出其中的520000元作为代原告支付沥青款，故原告主张退还民工保证金80000元的诉讼请求成立，法院予以支持，关于原告主张该笔款项的资金占用费问题，结算协议约定昊童公司在竣工报告出具时出具退取手续给原告，并由原告办理退取民工保证金，而一审法院调取的被告中盛公司的银行交易明细显示来宾市招标投标管理局于2015年5月29日将605000元汇入中盛公司账户，原告于2015年7月20日委托昊童公司职工颜丙龙办理从退回的民工保证金中支付520000元沥青款给案外人事宜，故原告与昊童公司并未明确约定该笔款项的具体退还日期，对原告提供落款时间为2016年10月25日的催款函，昊童公司不认可，故根据原告的举证情况，结合本案的实际情况，法院支持以80000元为基数，从昊童公司收到律师函之日即2017年8月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费。关于原告主张的其垫支80000元绿化工程材料款，结算协议约定为“。由于工期紧张，业主叫乙方垫支绿化工程材料款8万元整。如在项目结算结果中含有此工程量，则甲方将此款项支付给乙方”，即该笔款项支付的前提是“项目结算中含有此工程量”，而截至一审法庭辩论终结前，原告并未举证证明案涉工程的项目结算结果中含有此工程量，故该笔款项约定的支付条件并未成就，原告在本案中主张该笔款项及其相应资金占用费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。第三，关于本案昊童公司被注销，依法变更追加袁煜昊、***作为被告，原告要求袁煜昊、***对昊童公司的本案债务承担清偿责任问题。法院认为，在本案审理过程中，昊童公司股东袁煜昊、***以股东会决议解散为由向工商部门申请注销登记，公司被核准注销后，其法人资格已经丧失，不再具备民事诉讼的主体资格，其股东袁煜昊、***明知昊童公司存在本案未结诉讼以及结算协议所载明的款项未支付完毕的情况下，却未将公司清算、注销等事宜告知本院及债权人磐固公司，而根据其向工商部门申请注销登记时所提交的清算报告显示公司无债权无债务，该清算报告明显属于未经依法清算而作出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条的规定，原告主张被告袁煜昊、***对昊童公司的本案债务承担清偿责任，理据充足，法院予以支持。关于被告中盛公司提出的变更被告程序问题，因昊童公司在本案审理过程中未依法清算即被注销，法院将注销事宜告知原告后，原告明确要求追究股东责任，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，依法裁定通知其公司股东作为本案当事人参加诉讼，一审法院通知其参加诉讼后，原告亦明确要求该股东承担责任，故本案不存在违反不告不理原则；至于中盛公司提出其多次参加庭审浪费大量时间、精力，应先驳回原告诉讼请求的问题，法院认为，本案的审理期限之所以长达一年有佘，主要原因在于被告中盛公司对出借资质事实予以否认，申请对BT合同、授权委托书、竣工验收备案表的印章进行鉴定(中途自动放弃对BT合同的鉴定），而从本院调取的其银行开户资料及交易明细以及昊童公司提交的合作协议、收款收据等材料显示，中盛公司出借资质给昊童公司确是事实，故法院裁定变更被告没有违反法律强制性规定，相反，却从一定程度上减少诉累，避免案涉工程所涉当事人再次参与诉讼，否则既浪费司法资源，又给当事人造成额外损失。第四，关于原告主张被告中盛公司、被告水投公司是否承担责任的问题。在借用资质挂靠法律关系中，被挂靠人对外承担责任的前提是挂靠人以被挂靠人的名义与他人实施民事活动，他人有理由相信该行为为被挂靠人的直接行为或者授意实施。本案中，从原告提供的昊童公司向其出具的落款时间为2012年5月11曰的《来宾市桂中大桥施工委托书》可知，磐固公司、昊童公司在被告水投公司与被告中盛公司签订《BT建设移交合同》前，双方均已明知磐固公司资质未达到业主要求的一级施工资质，由昊童公司找中盛公司与项目业主签订合同，再由原告进行实际施工；同时，原告在施工过程中亦以中盛公司的名义向来宾市招标投标管理局缴纳农民工保证金，并向昊童公司支付税金、管理费，再由昊童公司向中盛公司支付税金、管理费，然后以中盛公司的名义开具案涉工程的建筑业统一发票；另一方面，关于案涉工程的前期磋商、往来函件处理、款项支付、工程价款结算以及追索工程款等事宜，均是原告与昊童公司双方实际进行，据以上事实可以判断，昊童公司借用被告中盛公司的资质与水投公司签订BT合同前，昊童公司就已经以自己的名义将该工程的桥梁、道路、照明等工程发包给原告进行施工，原告对前述事实事前明知并在实际施工过程中一直与昊童公司直接进行交易往来，原告与被告中盛公司不存在工程承包合同关系，而且昊童公司也并未以中盛公司的名义将工程发包给原告，故对原告磐固公司而言，昊童公司并未以中盛公司的名义与其进行民事活动，原告主张被告中盛公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因审计部门就案涉BT项目工程尚未出具结算审核文件，被告水投公司作为项目业主是否尚欠承包人工程款未知，即发包人是否存在欠付工程款，如有欠付，欠付金额是多少，法院均无法确认，原告对此亦未能举证证明，故原告主张被告水投公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，法院不予支持。最后，关于中盛公司提出的印章鉴定申请而预交的鉴定费用问题，虽然鉴定意见认定案涉委托书、竣工验收备案表上的印章与中盛公司在工商部门存档的印章印文不一致，但是根据本院调取的工商银行交易明细以及昊童公司提供的证据显示，中盛公司在案涉工程中收取了昊童公司支付的履约保证金、税款管理费等，无论印章鉴定结论如何，中盛公司出借资质给昊童公司承榄案涉BT项目工程却是事实，对于其提出的案涉工程交易账户由南宁分公司掌控，总公司不知情的问题，实际上属于其公司内部管理问题，不属于本案的审查范围，其可以另行解决，因此，对其提出的中止审理意见，本院不予采纳，同时其预交的鉴定费用，由其自行承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告袁煜昊、***向原告四川磐固建筑工程有限公司支付工程款1576600元及相应违约金，违约金以1576600元为基数，按照年利率24%的标准从2015年1月21日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；二、被告袁煜昊、***向原告四川磐固建筑工程有限公司支付质保金1000000元及相应违约金，违约金以1000000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年2月5日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；三、被告袁煜昊、***向原告四川磐固建筑工程有限公司退还民工保证金80000元；四、驳回原告四川磐固建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54439元，财产保全费5000元，合计59439元，由原告四川磐固建筑工程有限公司负担22108元（已交纳），被告袁煜昊、***负担37331元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费用21529.10元，由被告江西省中盛建筑集团有限公司自行承担（已交纳）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，一、针对袁煜昊、***上诉请求驳回磐固公司的所有诉讼请求的问题。袁煜昊、***上诉认为：一、四川磐固公司无相应资质，与昊童公司形成建筑工程施工合同及结算协议都是无效的，违约金不应得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，磐固公司既已对案涉工程进行了施工，工程亦经各方竣工验收合格，磐固公司可以依据其施工工程量要求其合同相对方支付对应的工程价款。磐固公司与昊童公司在诉讼前已就工程价款的结算达成了书面的结算协议，该结算协议是双方对案涉工程债权债务关系进行的总结算，系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，各方应依照协议约定履行自己的义务。由于昊童公司违反了双方结算协议的约定，按照结算协议约定的逾期付款金额以每月4%的标准支付违约金至付清之日止，一审法院兼顾双方履行协议的情况及过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定支持部分的违约金，即按照年利率24%的标准计算是合理合法的。二、袁煜昊、***上诉认为质保金100万元及违约金是磐固公司故意拖延造成的，不是昊童公司责任，不应由两上诉人负担，磐固公司要求是否不合理的问题。由于磐固公司与昊童公司在结算协议中已经明确工程质保金为1000000元，案涉工程于2015年1月9日经竣工验收合格，业主亦认可在质保期内尚未发现工程存在质量问题，参照BT合同中约定的两年质保期已满，故磐固公司主张退回质保金1000000元的理据充足，本院予以支持。三、8万元民工保证金是否应由昊童公司退还的问题。同上所述，由于磐固公司与昊童公司在结算协议已经明确载明农民工保证金600000元由磐固公司缴纳，在一审诉讼中磐固公司、昊童公司均认可昊童公司已经支出其中的520000元作为代磐固公司支付沥青款，尚有民工保证金80000元在吴童公司未退，故磐固公司主张吴童公司退还的理由成立，本院予以支持。综上，袁煜昊、***上诉理由不成立，本院不予支持。

二、针对磐固公司上诉请求被上诉人桂中水城公司在欠付工程款范围内就原判决第一、第二、第三项的款项承担支付责任的问题。由于审计部门就案涉BT项目工程尚未出具结算审核文件，作为项目业主桂中水城公司是否尚欠承包人工程款未知，即发包人是否存在欠付工程款，欠付金额是多少，法院均无法确认，磐固公司对此亦未能举证证明，故磐固公司主张桂中水城公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，法院不予支持。但磐固公司主张按原判决应给付的工程款、质保金利息计算至实际付清之日止，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，袁煜昊、***的上诉请求不能成立，应予驳回；四川磐固建筑工程有限公司上诉部分有理，有理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初3350号民事判决第三、第四项。

二、变更来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初3350号民事判决第一项为：被告袁煜昊、***向原告四川磐固建筑工程有限公司支付工程款1576600元及相应违约金，违约金以1576600元为基数，按照年利率24%的标准从2015年1月21日计算至实际付清之日止。

三、变更来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初3350号民事判决第二项为：被告袁煜昊、***向原告四川磐固建筑工程有限公司支付质保金1000000元及相应违约金，违约金以1000000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年2月5日计算至实际付清之日止。

一审案件受理费54439元，财产保全费5000元，合计59439元，由四川磐固建筑工程有限公司负担22108元（已交纳），袁煜昊、***负担37331元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费用21529.10元，由江西省中盛建筑集团有限公司自行承担（已交纳）。

二审案件受理费45342元，由上诉人四川磐固建筑工程有限公司负担22500元（已交纳），被告袁煜昊、***负担22842元（上诉人四川磐固建筑工程有限公司已预交上诉费45342元，上诉人袁煜昊、***已预交上诉费33290元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃学敏

审 判 员　田宁芳

审 判 员　覃奇明

二〇一九年九月二十日

法官助理　李程玲

书 记 员　王若琪