某某、湖北臻诚合规划设计咨询有限责任公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终663号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月16日出生，汉族，住武汉市青山区。 委托诉讼代理人：***，男，1971年12月4日出生，汉族，户籍地重庆市丰都县，现住武汉市江岸区。武汉市青山区钢都花园社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：湖北臻诚合规划设计咨询有限责任公司,住所地武昌区*****湖北省科技创业大厦第********房。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北今天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北今天律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人湖北臻诚合规划设计咨询有限责任公司（以下简称臻诚合公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持***一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费全部***合公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。一审查明的“湖北建华建设工程有限公司”并不存在，只有“湖北建华建设工程咨询有限公司”（以下简称建华咨询公司）。***与建华咨询公司股东***的手机通话录音足以证实臻诚合公司聘请***。由于臻诚合公司只是一级审计资质企业，只能承接5,000万以下工程项目的审计，而臻诚合公司承接的天门市防洪闸除险加固工程项目为上亿的工程项目，其自身资质不能独立承担审计项目，臻诚合公司的法定代表人***找到建华咨询公司的股东***联系，希望与自己公司合作这个项目的审计业务，***又找到建华咨询公司的经理***（系***的姐姐），经沟通，两家公司达成合作协议，***以臻诚合公司的名义将***指派到建华咨询公司进行跟踪审计这个项目，对外，***代表建华咨询公司的名义对天门市引汉灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目第5标段工程进行造价审计。臻诚合公司借用建华咨询公司的资质从事业务，***在臻诚合公司和建华咨询公司的指令下，才在审计报告书上的建华咨询公司处**处代表其公司的审计专业人员签字。***的工资***合公司发放，并***合公司对***实施管理考勤。一审中双方均没有证人出庭作证，只是双方代理人出庭进行庭审活动，一审认定事实错误。二、***与中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、建华咨询公司之间不具备劳动关系的主要特征，而与臻诚合公司才具备劳动关系的全部构成要件。根据一审法院查明的事实，***是一冶公司的的长期歇岗人员，一冶公司只是为***缴纳了社会保险而已，***也没有与建华咨询公司建立劳动关系。应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定确认劳动关系。***与臻诚合公司是符合法律、法规规定的用人单位与劳动者的主体资格；臻诚合公司对***进行日常管理，并对其日常工作进行考勤，为***发放每月工资；提供的劳动是臻诚合公司的业务的组成部分。一冶公司仅仅为***缴纳社会保险，缴纳社会保险仅是确定事实劳动关系的参考证据，不能作为确定劳动关系的有效证据，只有在臻诚合公司提供反证证明，***与其他用人单位存在符合确定事实劳动关系条件或者劳动合同证据的情况下，才能证明***与其他用人单位存在劳动关系。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。***从2007年至今一直在一冶公司处于歇岗状态，一冶公司在***歇岗期间，只为***缴纳了社会保险，没有为***发放任何劳动报酬，不构成劳动关系的主要特征依法不构成劳动关系。相反从2017年11月27日开始***为臻诚合公司从事有报酬的劳动，从事的劳动系臻诚合公司的业务范围，接受臻诚合公司的考勤管理。***符合上述司法解释的规定，一审法院明显存在适用法律错误。 臻诚合公司答辩称，***提供劳务过程中与臻诚合公司之间无管理与被管理的人身依附关系，***用其专业知识获取劳务费，二者之间并不符合认定劳动关系的主要特征。一审认定事实及适用的法律并无不当，请求驳回上诉维持原判。 ***一审诉讼请求：１.确认***与臻诚合公司2017年11月至2019年3月期间存在事实上的劳动关系；２.臻诚合公司向***支付2017年12月27日至2018年11月27日未签订书面劳动合同二倍工资差额137,500元（12,500×11）；3.臻诚合公司向***支付2019年1月至2019年3月工资37,500元；4.臻诚合公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金37,500元（12,500×1.5×2）；5.臻诚合公司向***支付天门出差差旅费325元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年11月27日，***开始在臻诚合公司承接的天门市防洪闸除险加固工程项目中从事结算和跟踪审计工作，臻诚合公司通过公司账户及其财务人员**的中国建设银行个人账户不定期向***支付报酬。另，***系一冶公司职工，一冶公司在2017年1月至2019年4月期间为***缴纳社会保险。***在为臻诚合公司的项目进行审计工作期间，也在为湖北建华建设工程有限公司天门市引汉灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目第5标段工程进行造价审计。 2019年4月23日，***向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：１.确认***与臻诚合公司2017年11月至2019年3月期间存在事实上的劳动关系；２.臻诚合公司向***支付2017年12月27日至2018年11月27日未签订书面劳动合同二倍工资差额137,500元（12,500元×11个月）；3.臻诚合公司向***支付2019年1月至2019年3月工资37,500元；4.臻诚合公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金37,500元；5.臻诚合公司向***支付天门出差差旅费325元。该委于2019年7月3日作出昌劳人仲裁字[2019]第475号仲裁裁决书，裁定驳回***的全部仲裁请求事项。 一审法院认为，本案的争议焦点在于***与臻诚合公司之间是否存在劳动关系以及能否与臻诚合公司之间构成劳动关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。本案中，***与臻诚合公司均未就双方是否存在劳动关系提供充分的证据。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款的规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同”，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。即只有非全日制用工及企业停薪留职等员工才可以与新的用人单位成立双重劳动关系。***系一冶公司职工，与一冶公司存在劳动关系，并由一冶公司为其缴纳社会保险。***未提交证据证明其属于非全日制用工或者企业停薪留职等可以成立双重劳动关系的人员，故***与臻诚合公司系劳务关系，不存在劳动关系。故对***要求确认其与臻诚合公司之间在2017年11月至2019年3月期间存在事实上的劳动关系以及要求臻诚合公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、2019年1月至3月工资的诉讼请求，不予支持。 对于***要求臻诚合公司支付其天门出差差旅费325元的诉讼请求，因***提供的差旅费票据形成于***至臻诚合公司工作之前或离开臻诚合公司之后，故对***的该项诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担,予以免收。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交以下证据：1.中国一冶有限公司离退休管理中心管理一部2019年12月9日出具的书面证明一份。证明***是一冶是在册职工，证明从2007年开始一直处于歇岗状态。2.***与建华咨询公司股东***的通话录音。证***合公司的审计资质不够，借用建华咨询公司的资质，将***派到建华咨询公司为臻诚合公司工作，***合公司发放工资，***与建华咨询公司不存在劳动关系。 臻诚合公司发表如下质证意见，1.对书面证明的真实性无法判断。证明上加盖的是中国一冶有限公司离退休管理中心管理一部的印章，并非一冶公司的印章。为***缴纳社保的是一冶公司，与出具证明的单位并非同一主体，无法达到***的证明目的。2.通话录音的是不是***，不清楚。***的声音比较像他本人。录音的原始载体没有提供，是否是完整的录音，无法确认。录音中没有指明项目就是天门的项目。更没有直接表明******合公司指派到建华咨询公司的项目工作。天门有两个项目，一个由建华咨询公司承接，一个***合公司承接。 经审核，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位**、单位负责人签字或者**、经办人员签字或者**，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。因中国一冶有限公司离退休管理中心管理一部出具的证明仅有公章，本院对该证据依法不予采信。***提交的通话录音，臻诚合公司对录音的真实性、完整性均未予认可，***也未能提交足以证明通话记录中对话双方身份信息，录音数据被完整保存、传输、提取的相关证据。且录音中也未有明确臻诚合公司聘用***，派遣***前往建华咨询公司工作的内容，录音相对人对***询问的问题绝大部分都表示不清楚，不晓得，只是表示建华咨询公司没有聘请***。本院依法认定上述录音资料无法达到***的证明目的。 二审审理查明，一审查明事实部分存在笔误，“湖北建华建设工程有限公司”应为“湖北建华建设工程咨询有限公司”。一审中，臻诚合公司提交了《中国建造师网》废弃证书查询记录，载明湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗建设公司）***的一级注册建造师证书被注销。***对该证据的真实性予以确认。二审中，***自认2008年在浙江海纳建设集团有限公司取得一级建造师资格，2011年3月将该证书变更至作峰建设集团有限公司。2016年9月变更至红旗建设公司，2019年3月在红旗建设公司一级建造师证书被注销。 二审另查明，***一审提交了总金额为325元的发票，其中包括4张面额50元2006年11月印制天门经茂汽车出租有限公司**的客运定额发票，1张面额50元2018年7月印制武汉动高餐饮有限公司**的通用定额发票。2张2019年3月18日当天往返于武汉和天门总金额75元的动车车票。 二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于***是否与臻诚合公司之间存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。***提交的证据不足以证明双方之间成立全日制用工的劳动关系，理由如下：1.在***主张的劳动关系存续期间，根据社保缴纳及一级建造师证书管理的法律法规规定，***应同时与一冶公司、红旗建设公司之间签订劳动合同，存在劳动关系。***提交的证据不足以证明其为一冶公司的待岗人员，不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定。2.***的各项诉讼请求均指向其与臻诚合公司建立全日制用工的劳动关系，但其提交的工作内容方面的证据，仅有一张《造价咨询业务报告三级复核审签单》，大量的《工程价款月支付款报告》、《工程量签证单》，却由建华咨询公司加盖公章，加盖公章处由***本人签字认可，明显不合常理。***称“天门市天门防洪闸除险加固工程”系臻诚合公司与建华咨询公司合作承接，其***合公司指派至建华咨询公司工作，并未提供具体充分证据予以证实。相反臻诚合公司为证明其仅承接了天门市天门防洪闸除险加固工程中一部分审计业务，审计项目金额16,975,317.61元，提交了该项目造价编审确认表及审计报告予以佐证。***在一审庭审中也明确自认其与建华咨询公司之间的关系为挂证行为。3.***未提交足以证***合公司对其进行了有效管理，双方之间存在管理与被管理的人身依附关系的充分证据。***为证***合公司对其进行了管理仅提供了一份2019年2月和3月的钉钉考勤记录。臻诚合公司的钉钉考勤打卡地设置为武汉，***陈述其工作地点为天门，***提交的考勤记录显示其有大量的迟到、缺卡、旷工内容，但其在庭审中陈述对于未能按时考勤，臻诚合公司对其没有任何处罚，显与正常企业的劳动纪律管理相悖。且臻诚合公司作出了“让***进行钉钉打卡的主要目的是基于***自身安全和项目管理的便利性考虑，而非为了对***进行人事考勤管理，钉钉考勤并未影响***劳务费的发放，臻诚合公司承诺的每年15万劳务费已经超额发放至***账户”的合理解释。***陈述其在臻诚合公司仅接受法定代表人***的管理，也与其提交的《造价咨询业务报告三级复核审签单》载明的内容不符。4.***提供的劳动是臻诚合公司的业务组成部分，同时更主要是建华咨询公司的业务组成部分。5.臻诚合公司的确向***发放了报酬，但该报酬的发放明显与工资发放时间、金额相对固定不同。一审法院对***要求确认其与臻诚合公司之间在2017年11月至2019年3月期间存在事实上的劳动关系以及基于全日制用工劳动关系要求臻诚合公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、2019年1月至3月工资的诉讼请求不予支持，于法有据，本院依法予以维持。 对于***要求臻诚合公司支付其天门出差差旅费325元的诉讼请求。4张面额50元2006年11月印制天门经茂汽车出租有限公司**的客运定额发票形成于2017年11月之前。1张面额50元2018年7月印制武汉动高餐饮有限公司**的通用定额发票，***主张系用餐发生，但其提供劳务的地点为天门，在武汉的用餐纳入出差差旅费范围显不合理。2张2019年3月18日当天往返于武汉和天门总金额75元的动车车票，***未提交其他当日处理天门工作或臻诚合公司安排其出差的相关证据证实该费用确为履行臻诚合公司的工作发生。本院对***的该项上诉请求，不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免收。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陶　歆 审判员　　陈　祥 二〇二〇年七月三日 法官助理*** 书记员**窈