某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区****市中级人民法院 民事判决书 （2024）内07民终412号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江夙生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区满洲里市。 委托诉讼代理人：**，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：满洲里市***尔区城建投资经营有限公司，住所地内蒙古自治区****市***尔区新区建设大厦四楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人***、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）、满洲里市***尔区城建投资经营有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区****市***尔区人民法院（2022）内0703民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2.请求对一审未支持***的部分工程款845785.60元（1406257.00元-560471.40元）及一审请求的逾期付款违约损失予以支持；3.本案一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由***、安徽三建公司、城投公司承担。事实和理由：一、一审判决将增加项目认定为合同内工程，属于认定事实错误。根据双方签订的《工程承包合同》第一条第2项工程范围约定，以及2018年8月5日由安徽三建公司项目经理***和监理公司负责人***签字并注明“情况事实”的《增加项目》清单记载的打字内容和该清单手写内容。可见，实际施工中，因设计变更导致《工程承包合同》约定的工程范围内的建设工程的工程量发生了变更和增加，一审判决将设计变更导致工程量增加部分认定是合同内工程范围错误。二、一审判决未支持因设计变更导致建设工程量增加部分的工程价款，属于适用法律错误。一审判决违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定，违背了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第一百二十一条规定。***、安徽三建公司对《增加项目》清单的真实性无异议。***针对《增加项目》清单中的设计变更后增加项目工程价款申请鉴定。一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定并作出鉴定报告，说明一审法院在鉴定前进行了庭审调查并认定案涉建设工程有增加工程项目，认定增加项目工程价款是本案应当查明的待证事实。但是，一审判决没有按照增项工程造价鉴定结论作出判决，没有支持***增项工程款诉讼请求，该做法违背了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第一百二十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的立法宗旨，在委托鉴定后又按固定价计算工程款，属于适用法律错误。三、一审判决认定玻璃幕墙面积为1321.93㎡事实不清，证据不足。《工程承包合同》关于玻璃幕墙面积约定是：“按实际发生面积计算”，***向法院提供了玻璃幕墙施工图纸，以此证明玻璃幕墙实际发生的面积是1448.51㎡，而***、安徽三建公司主张玻璃幕墙面积为1321.93㎡的证据是***尔区财政局出具的审计档案卷内的《工程预（结）算书》。该“预（结）算书”顶部工程名称与《工程承包合同》工程名称不符，且该“预（结）算书”显示的玻璃幕墙的玻璃规格只有一个规格，而施工图纸中的玻璃幕墙有4种规格，说明该“工程预（结）算书”不是本案玻璃幕墙的结算书。而且“工程预（结）算书”的“明框玻璃幕墙”是建筑面积，不是展开面积，故不能作为认定案涉玻璃幕墙面积的定案依据。四、一审判决将工程款给付日期认定为2021年7月1日不符合合同约定和法律规定。一审判决将工程款给付期间认定为2021年7月1日与双方约定“按工程进度付款”及工程于2017年12月份完工不符。本案是建设工程施工合同纠纷，按照当时实施的合同法第二百八十七条及合同法第二百六十三条规定，本案工程款支付时间应当为2017年12月份工程完工之日。五、一审判决违约损失赔偿的计算方式明显低于***实际损失。***按照民间借贷惯用利率及法律支持的利率上限来计算经济损失，不违反法律规定。因***、安徽三建公司拖欠工程款，致使***承揽工程资金短缺，产生了长期高息借款，损失惨重。一审判决按一年期贷款市场报价利率计算利息损失明显低于***实际损失。综上，请二审法院支持***上诉请求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。一、***主张的增加项目与合同约定不符，且无证据支持。2016年11月15日双方签订的《工程承包合同》约定第一项至第三项工程造价500万元，为一口价包干价格。玻璃幕墙800元／㎡，按照实际发生面积结算。合同要求***按图纸设计和建设单位变更要求进行施工，并按规范要求进行施工。该条款明确，建设单位变更要求，***需按变更后的要求施工，但工程造价不发生任何变化。***提交的《增加项目》清单没有***签字，也无安徽三建公司**，无法证明对该清单进行确认。而且签字人员***仅仅是本次工程的质检员，无权签署工程量的决算。监理公司的人员同样无权对增加项目以个人名义签字确认，二人也无任何有效授权，故该证据对***和安徽三建公司不发生法律效力。二、工程量鉴定基于***的申请进行，***主观臆断一审法院已经认定工程有增加项目，无事实依据及证据支持。任何案件未下达判决前，法院不会提前出具确认案件事实的书面材料，不能以一审法院同意进行司法鉴定，继而推断一审法院认定有增加工程项目。增加的工程项目是否包含在《工程承包合同》约定的工程项目中，需要法院审理后最终确认。三、一审判决认定玻璃幕墙面积1321.93㎡证据充分。一审期间***提交了扎资诺尔区财政局出具的《工程预（结）算书》，结算工程款的前提必须经过财政审计。***对该证据的真实性无异议，现又主张该证据不是案涉工程的结论，但未提交有效证据予以证实。四、***与***未约定支付工程款的具体期限，一审法院判令支付逾期利息的时间从***主***之日并无不当，***主张自2017年7月21日起支付利息无证据支持。双方没有对工程款进行最终结算，***是否欠付工程款，欠付金额是多少，均无明确认定，***如何违约？本案案由是建设工程施工合同纠纷，***主张违约责任应当提供证据证实因违约产生的实际损失，不能适用民间借贷司法解释来主张损失。 安徽三建公司辩称，与***答辩意见一致。 城投公司辩称，城投公司作为该工程付款方，对该工程施工没有全程参与，只参与了付款，***与***、安徽三建公司之间的纠纷，城投公司不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令***、安徽三建公司支付工程款1402802元，并从2017年7月21日起，至付清工程款之日止，以1402802元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算利息；2.请求判令城投公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.请求判令***、安徽三建公司、城投公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.请求判令***、安徽三建公司支付工程款1406257元；2.判令***、安徽三建公司承担赔偿损失违约责任，支付以1406257元为基数，按年利率24%计算2017年7月21日至2020年8月19日期间及按一年期贷款市场报价利率四倍15.4%计算自2020年8月20日起至工程款付清之日止期间经济损失；3.判令城投公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.撤回支付工程造价鉴定第三、四及五项：死角八个半圆，骨架、彩板、土建变更，二层、撒层防火隔断、岩棉、彩钢板，四角大造型：檐子盖、彩钢骨架、防水板、结构更改共三项增项工程款诉讼请求，待获得该三项变更图纸能够进行工程造价鉴定后再另行诉讼；5.请求判令***、安徽三建公司、城投公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。 一审法院认定事实：2015年10月24日，城投公司与安徽三建公司签订建设工程施工合同，涉案工程名称为满洲里市***尔区全民健身中心一期，发包人为城投公司，承包人为安徽三建公司。2016年11月15日，***以安徽三建公司第一项目部的名义与***签订工程承包合同，合同落款处有***、***签名及安徽三建公司第一项目部印章。合同由四个部分组成，第一部分（工程概况）：1、工程名称：全民健身中心一期工程钢结构、玻璃幕墙，2、工程范围：①钢结构网架②钢结构穹顶及造型③屋面栏杆④玻璃幕墙，3、工程造价：①-③工程造价**万元整（￥：5000000.00），玻璃幕墙800元／㎡（捌佰贰拾元每平方米）按实际发生面积计算（以上造价不含水、电、税金、脚手架）。第二部分（开、竣工日）：于2017年3月10日开工，于2017年7月20日竣工。第三部分（付款方式）：按工程进度付款，房屋抵工程余款（爱民小区32号楼：2**401室、402室、602室及5、6号车库合计956133.2元）。第四部分（质量安全责任）：乙方按图纸设计和建设单位变更要求施工并按规范要求验收、材料符合设计要求，材料必须保证符合要求并提供材料材质单位合格证，乙方负责钢结构无损探伤检验，现场工伤亡安全责任由乙方全部负责。在双方签订的承包合同中没有关于回访费约定。玻璃幕墙面积1321.93㎡,每平方米820元，玻璃幕墙总造价应为1083982.6元。该工程于2017年3月份开工，于2017年12月份完工，案涉当事人双方未进行实际结算，该工程于2021年后实际投入使用。2017年至2019年，***通过银行转账方式给付***工程款440万元，2016年至2019年***通过**及**给付工程款165278元，2019年9月***支付吊车费2100元，双方以房屋抵顶***工程款956133.2元，以上合计5523511.2元。另，城投公司与安徽三建公司间尚有待结算工程款3863041.32元。经***申请，****筑信工程项目管理有限公司于2022年10月18日出具工程造价鉴定报告。 一审法院认为，对于***所称增加工程量是否应在合同约定价格外结算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，因双方签订的工程承包合同对钢结构等约定的固定价款为500万元，现***没有证据证实双方对约定的价格予以调整，或者针对其所持增加工程量，在双方合同约定的价格之外单独结算，故对***上述主张，因缺乏必要的事实和法律依据，依法不能得到支持。对于玻璃幕墙的结算单价问题。***与***、安徽三建公司第一项目部签订的工程承包合同中约定，工程造价，钢结构等工程造价**万元整(5000000)，玻璃幕墙800元/㎡（捌佰贰拾元每平方米）按实际发生面积计算(以上造价不含水、电、税金、脚手架)。庭审中***认为玻璃幕墙面积应为1448.51㎡，价格为每平方米820元，总价格应为1187778.2元。***、安徽三建公司则认为按涉案工程预（结）算书内容玻璃幕墙面积应为1321.93㎡，对此***称除了工程预（结）算书上还有其他面积数额未计算，但其对此并没有提交有效证据予以证实，故该院确认玻璃幕墙面积按工程预（结）算书数额为1321.93㎡。因双方对合同中对玻璃幕墙价格大写及小写差异如何执行问题，现***、安徽三建公司没有其他证据证明按小写数额为准，按照社会通行交易应按大写为准。本案中该院结合案件情况，认为本案在遇有有关数字在大小写不一致时，一般应按工程承包合同中的大写数额予以认定为宜。玻璃幕墙总造价应为1083982.6元。对于给付工程款的数额问题。***称已给付工程款5616361元，***称已收到工程款5523511.2元，而***、安徽三建公司提交的除***已计入收到工程款明细中的数额外，其余收据及销售单中没有***签字，现有的证据该院不能认定已经给付***，双方可以另行予以结算。综上，本案双方争议的工程款，钢结构工程部分造价500万元，玻璃幕墙部分造价1083982.6元，上述工程款合计应计结算6083982.6元。扣除已付工程款5523511.2元，***及安徽三建公司尚欠***工程款为560471.4元。因双方在合同中未约定工程款给付日期，且双方一直对工程款数额存在争议，故***要求***、安徽三建公司自2017年7月21日起计算违约损失没有事实和法律依据。针对上述实际该院确认对***所诉以双方发生争议之日即2021年7月1日起计算为宜，即以560471.4元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。关于***所持扣除5%回访费的抗辩主张。因双方签订的合同未就此作出明确的约定，***提交的相应的证据亦无法证实，故该院对***上述抗辩主张在本案中依法不予支持。***与安徽三建公司不认可双方系挂靠关系，称***系安徽三建公司的职工，其履行的是职务行为。因与***签订合同的安徽三建公司第一项目部并不具备法人资格，所以安徽三建公司应承担责任，而***及安徽三建公司并没有提交证据证明***系安徽三建公司的职工，且给付***工程款时均是***给付，而不是安徽三建公司给付，该院综合考虑***在本案中所履行的工作情况及工程款的给付情况，认定***与安徽三建公司应当共同给付剩余工程款等相应的法律责任。城投公司系发包人，但其未向安徽三建公司支付完毕工程款，故***要求城投公司承担责任的请求，该院予以支持。对于***要求***、安徽三建公司、城投公司承担保全保险费，该费用不属于诉讼费用范围，且该部分支出系非必要支出，因此，对***的该主张，该院不予支持。综上所述，对***的诉讼请求，该院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、***、安徽三建工程有限公司在本判决生效后十日内给付***工程款560471.4元；二、***给付***损失，以560471.4元为基数自2021年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息；三、满洲里市***尔区城建投资经营有限公司对上述工程款在其欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费17456元，由***负担10499元，由***负担6957元;鉴定费15000元，由***负担;保全费5000元,由***、安徽三建工程有限公司负担。 二审中，***向本院提交一组新证据，申请证人**、**出庭作证。 一组新证据，现场图片5张打印件，玻璃幕墙施工图纸3***打印件，玻璃幕墙面积统计表1份，证明：***提供的玻璃幕墙预结算面积与实际施工的玻璃幕墙面积不符，实际施工的玻璃幕墙面积1480.52㎡，这个数据比***实际请求的还要高出一部分。***、安徽三建公司、城投公司均质证称，该组证据不属于民事二审新证据范围，且该证据系图片及复印件，真实性无法核实，对于该证据不予质证。本院经审查认为，该证据不属于双方确认的证据，且无法体现实际施工的玻璃幕墙面积的具体平方数，本院对该组证据的证明目的不予采信。 申请证人**、**出庭作证，证明：案涉玻璃幕墙工程量虽然双方没有签字确认，但是现场施工人**和**通过现场实测结合案涉一审法院调取的施工图纸换算出来的玻璃幕墙实际施工面积为1480.52平米。还证明合同外增加的项目有本案***项目经理***签字确认，并且还有***证明增加项目属实，增加项目的工程款应当予以支持。***、安徽三建公司、城投公司均质证称，两位证人的出庭不符合民事诉讼法的相关规定，***没有提前3日向法庭递交证人出庭申请，应当对***予以训诫，应当进行处罚。两位证人在第一次庭审过程当中已经出庭作证，本次开庭过程当中超出之前所进行作证的内容，不应当予以采信。理由如下，**明确了其通过***的代理人取得了法院调取的相关证据，并按照***的指示进行了测量，是否进行实际测量不发表意见。其即使进行测量，其得出的结论无法推翻***尔区财政局所出具的书面工程预决算书。仅凭两位证人出庭，既不能证实案涉玻璃幕墙的实际面积，也不能作为认定增加工程量的依据。而且对于两位证人的身份同样有异议，证人没有出具任何有效凭证，甚至无法出具获得工程款的依据，对于两位证人证言不予认可。本院经审查认为，该两位证人未提交其参与案涉工程实际施工的证据，***、安徽三建公司、城投公司对其身份不认可，且该两位证人亦无法证实玻璃幕墙实际施工面积的具体数额和案涉增项清单是否有效，本院对该两位证人证言的证明目的不予采信。 ***、安徽三建公司、城投公司均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为一审判决***、安徽三建公司给付***工程款560471.4元及利息是否适当。 城投公司与安徽三建公司签订建设工程施工合同，由安徽三建公司承包案涉工程，***以安徽三建公司第一项目部的名义与***签订工程承包合同，***为实际施工人。***与***签订的工程承包合同约定钢结构网架、钢结构穹顶及造型、屋面栏杆、工程造价500万元，玻璃幕墙820元每平方米按实际发生面积计算。***认为***、***签字的增加项目清单能够证明存在增加项目的事实，一审法院准许对增加项目进行造价鉴定后，没有支持增加项目工程款诉讼请求不当。对此本院认为，***主张的增加项目清单没有***与***签字确认，安徽三建公司不认可***的签字代表其意思表示，***对合同约定的500万元工程项目外另有增量工程的事实未能提交有效证据予以证明，一审判决对案涉钢结构工程按照合同约定的500万元认定并无不当。 关于玻璃幕墙面积认定问题。***根据施工图主张玻璃幕墙面积为1448.51平方米，但施工图纸不能直接证明案涉玻璃幕墙的总面积，且双方合同约定按照实际发生面积计算玻璃幕墙面积，对此***未能提交有效证据证明其主张，***依据政府部门审计档案卷内的工程预（结）算书记载主张玻璃幕墙面积1321.93平方米，该数据与一审法院从城投公司调取的案涉工程工程预（结）算书记载的玻璃幕墙面积数相一致，故一审法院对案涉玻璃幕墙面积按1321.93平方米认定并无不当。在二审中，***申请对案涉玻璃幕墙实际发生的面积进行司法鉴定，因***未提交工程预（结）决算书上确认的玻璃幕墙面积与玻璃幕墙实际发生的面积存在不同的有效证据，故本院对***该鉴定申请不予准许。 关于工程款利息给付起算时间问题。***与***对案涉工程没有约定给付工程款时间，工程完工后未进行实际结算，且一审法院认定案涉工程于2021年后实际投入使用，故一审以双方发生争议之日即2021年7月1日起计算利息并无不当。***关于2017年12月工程完工之日起计算及一审判决利息计算方式低于***实际损失的上诉主张，因未能提交有效证据予以证明，且没有事实和法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12258元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月八日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。