玉环县建筑安装工程有限公司、玉环荣越建材商行建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3108号 上诉人（原审原告、反诉被告）：玉环县建筑安装工程有限公司，住所地浙江省玉环市玉城街道城中路51号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江大舜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：玉环荣越建材商行，住所地浙江省玉环市机电产业功能区（解放塘农场四大队）。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江利群律师事务所律师。 上诉人玉环县建筑安装工程有限公司因与上诉人玉环荣越建材商行为建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉环县建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判厂房修复费用96103元由被上诉人承担；二、本案一二审案件受理费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系包清工合同，双方于2017年11月2日签订《玉环荣越建材商行1#2#厂房施工合同补充协议书》，约定工程清工总价约为145万元，同时约定所有建筑安装材料由被上诉人提供，门窗、涂料、屋面防水、保温等均由其另外雇佣他人安装。2020年1月16日，玉环荣越建材商行公司1#厂房工程竣工验收合格，2020年3月25日双方在《荣越建材商行工程土建清工结算清单》上签字，共支付工程款115万元，被上诉人扣除保修金5万元、自来水费0.5万元、消防工程款1.2万元、1#厂房楼地面施工人工费用1.44万元、延期罚款1万元，余款20.86万元。上诉人起诉后被上诉人反诉，同时申请委托相关部门进行鉴定，为此，浙江建信工程检测有限公司2021年4月21日作出（鉴）JG217600001号鉴定分析报告，浙江科佳工程咨询有限公司于2021年8月24日作出玉环荣越建材商行1号厂房修复造价鉴定意见书。由于被上诉人为日后厂房加层预留空间，特意要求上诉人不按图纸施工，不做坡度，且本案上诉人只是包清工，工程的材料全部是由被上诉人提供的，故由此造成图纸变更及质量问题均与上诉人无关。浙江建信工程检测有限公司作出的（鉴）JG217600001号鉴定分析报告：“屋面工程部分施工不符合设计要求，屋面工程保护层施工质量未能达到《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012相关要求。”鉴定机关工作人员在出庭接受双方提问时明确表示，屋面施工质量与现场施工技术和质量控制以及原材料均存在关联。2021年10月8日作出的《关于玉环县建筑安装工程有限公司与玉环荣越建材商行建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定的出庭后补充说明》重复了上述观点，而对“施工技术和质量控制、原材料这两方面对施工质量的影响因子大小”，仅作均存在关联的定性分析，不能够作定量判断。尽管鉴定机关仅作定性分析，没有作定量判断。一审对于鉴定报告中关于屋面开裂、积水情况，鉴定报告作出的结论，屋面工程部分项目施工不符合设计要求，屋面工程保护层施工质量未能达到《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关要求等一系列问题没有作科学客观的分析，没有深查被上诉人为追求加层利益擅自变更图纸，为省钱偷工减料。修复造价鉴定意见书确认，屋面细石砼保护修复工程所需费用判决上诉人向被上诉人支付厂房修复费96103元，这显然系事实认定错误。被上诉人为追求加层利益擅自变更图纸，为省钱将钢筋直径变少，应做40厚泡沫玻璃保温层而没有做，自己要求不做坡度而将责任推给上诉人，门窗他人所做却要求上诉人负责并提出鉴定申请。鉴定的内容与鉴定费用鉴定机关也说明过，一审法院判决上诉人承担的其他费用同样是错误的，缺乏事实与法律依据。二、上诉人认为本案涉建筑工程已经竣工验收合格，备案表上勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位均签字盖章认可，还向玉环市住房和城乡建设局进行备案，故上诉人的合同义务已经履行完毕。另外，上诉人是包清工，如真的后续出现质量问题，上诉人也在保修期内对保修范围内的工程进行返工修理，承担包清工范围内的责任，而不是直接赔付修复费用。综上所述，请求撤销一审法院的第三项判决，依法直接改判。 玉环荣越建材商行答辩：一、关于本案工程质量的责任问题。法院已委托法定机构进行了鉴定，鉴定结论就是因施工行为不当所造成的。现在施工承包合同的承包方式有多种，包清工和包工包料只是施工合同履行的方式不同而已。二、本案玉环县建筑安装工程有限公司的实际施工者在工程质量出现问题时已出具了承诺书同意承担履行维修的责任义务，提起反诉合理合法。有关的费用已通过司法鉴定，我们也认为过低。至于本案玉环县建筑安装工程有限公司提出的加层等需要根本没有提交任何证据加以证明，依法应当予以驳回。 玉环荣越建材商行上诉称：1、撤销一审第一项民事判决，改判支持上诉人支付被上诉人工程款3600元；2、撤销一审第三项民事判决，改判支持被上诉人向上诉人支付修复费用130854元；3、本案一二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人于2020年3月30日支付的205000元，用于支付备案合同总价的税款，缺乏事实和法律依据，理由如下：（一）从补充协议条款约定情况看，原判把205000元作为上诉人承担的税款，不符合合同约定要求，其表现：1．双方于2017年11月2日签订的补充协议第六条约定：1号厂房承包清工单价按286元／m＊计算（含税），工程清工承包总价为145万元。注：该工程建设局备案合同中总价格税金由发包方承担。．。．。．，钢结构项目另行协商。即便按原审法院判决所载，补充协议所载的备案合同总价税金也仅指1号厂房备案合同总价税金由上诉人承担的事实；涉钢结构厂房价款税金，不存在由上诉人承担的事实。2.2020年3月27日双方签订的结算书所载的结算总价341.8387万元，包括钢结构厂房150万元在内，实际上1号厂房备案结算价为191.8387万元。同时，根据补充协议第六条约定，包清工总价145万元为含税总价，据此，即便1号厂房税金由上诉人承担，其承担税金计价基数还应扣除1号厂房包清工总价145万元后的余额基数税金，方可由上诉人承担的事实。（二）上诉人支付的205000元款项，在款项用途一栏中明确载明用于支付工程款；即便上诉人在汇款用途括号内作出加注，也仅要求被上诉人实行专款专用，但并不意味着该款用于上诉人承担税款的事实。（三）双方于2020年3月27日签订的结算书，没有载明税金由上诉人承担的事实。二、原判对窗台裂缝及渗水修复工程费用未予支持不当，其理由：（一）根据双方签订的补充协议第二十条第十一款规定，被上诉人对窗底应用细石混凝土施工至柱两侧并增加2根10mm钢筋作为辅助；鉴定机构在初次回复函中以鉴定费用未包括窗台施工鉴定项目为由，认为该项目不属于鉴定范围，若要鉴定，需要增加鉴定费用。事实上，在法院委托的鉴定项目中，就包括门窗渗水原因评估，该原因评估范围就包括窗台施工是否符合要求问题。（二）鉴定机构应法院要求对窗台渗水原因作出说明，鉴定机构认为窗台施工现状与门窗渗水不存在因果关系，上诉人认为，在鉴定机构未察看现场情况下，就作出窗台底部施工情况与门窗渗水不存在因果关系的结论，缺乏事实和法律依据。（三）原审法院对门窗渗水为何不支持没有作出任何说明。我们就只包清工做的，材料不合格的责任应该由一审被告承担。 玉环县建筑安装工程有限公司答辩称：一、2017年11月2日签订的协议，总共的价格只有145万，发票开三百多万不合理。法律规定建设工程不做肢解分包的，荣越商行为了省钱有意把工程包清工，但是最后验收是没有办法通过办理房产证的。所以他包给我们清工一份合同，建设局备案的合同是489万，一审中也提供了。在2017年11月2日合同里写得很清楚，建设工程备案价格实际上是489万元，结算书也写得很清楚。他办理房产证是分包的489万，实际上他把水电、门窗、涂料的147万另外承包，20.5万元是支付汇款单下面写得清楚的银行结算用途是工程款开发票六个点，是开发票的钱，是我们帮助他开了发票，他最后才能办理房产证。二、本案事实清楚，荣越商行还申请鉴定人进行出庭作证，鉴定人说门窗与两根十厘米的钢筋没有因果关系。因此，其上诉理由不能成立，请依法驳回。 玉环县建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付工程款208600元，并支付从起诉之日起按银行同期流动资金贷款基准利率计算逾期付款的利息损失至实际支付完毕之日止。二、判令被告返还保修金50000元。 玉环荣越建材商行提出反诉请求：要求反诉被告支付工程质量维修费用20万元（具体以鉴定报告为准）。 一审法院认定事实：被告为建设坐落于玉环市机电产业功能区的1#、2#厂房，与原告签订了建设工程施工合同，合同签订后于2017年11月2日又签订了1#厂房施工合同补充协议书。补充协议约定内容与原告诉状中诉称内容一致。该工程于2021年1月16日竣工验收合格。2020年3月25日，原、被告进行结算，扣除各项费用及50000元保修金后，被告尚需支付1#厂房工程款208600元。2020年3月27日，原、被告对1#、2#厂房工程款进行了总结算，结算书载明工程合同价489万元，甩项工程水电、门窗、涂料等造价共计147.1613万元，实际施工工程款341.8387万元。1#厂房留保修金5万元，保修期1年等内容。1#厂房竣工验收后，原告的实际施工人***出具一份书面承诺，承诺载明：1#厂房屋面空鼓现象需进行修补，时间以2020年4月10日至2020年4月17日内完成，若未及时进行整改修补的，业主将从2020年4月20日开始自己安排人员进场修补整改，所发生的费用将由承包人***负责支付。2020年3月30日，被告的经营者***通过玉环农商银行电汇205000元，在汇款结算业务申请书附言及用途栏注明：工程款（341.8387万元，开发票6个点），经办人姓名：***。2020年4月21日，原告开具4张增值税专用发票给被告，总金额411.8387万元，发票上载明税率9％，原告为纳税人，被告作为购买方。 一审法院认为，一、关于原告的诉讼请求原告起诉请求被告立即向原告支付工程款208600元，并支付从起诉之日起按银行同期流动资金贷款基准利率计算逾期付款的利息损失至实际支付完毕之日止；请求被告返还保修金50000元。被告辩称结算后于2020年3月30日已通过农商银行汇付205000元，实际尚欠工程款3600元。对于被告的辩称，原告辩驳被告汇付的205000元是为开具增值税发票所需缴纳6个点的税款，并非支付所谓的工程款。被告汇款后，本公司开具了4张增值税发票。银行汇款结算业务申请书上也明确注明该款项用途：工程款（341.838万元，开发票6个点）。根据原、被告关于2020年3月30日的汇款205000元，该院认为，根据双方签订的补充协议约定：该工程建设局备案合同的总价格税金由发包方承担，由被告向原告支付每期工程款时，原告应向被告出具税务发票。从补充协议可确认，被告应承担工程款的税费，从业务结算申请书上的注明内容，该款是1#、2#厂房的总工程款的税费，因为1#厂房工程清工款为145万元。另庭审中被告承认需原告开具备案合同价的税票后，才可办理产权证，这与审理中查明3月30日的支付6个点税款后原告于4月21日开具4张增值税发票的事实吻合。被告辩称205000元是支付工程款，其无需在附言及用途栏上注明工程款（341.838万元，开发票6个点），故该院对被告辩称工程款已付205000元尚欠3600元的意见不予采信。另保修金50000元，庭审中被告自认保修期已到期，应予返还。故该院对原告的诉讼请求予以支持。对于工程款自起诉之日起的利息损失，原告的请求符合最高院关于工程款施工合同纠纷的司法解释规定，应予支持。二、关于被告的反诉请求被告反诉请求原告支付工程质量问题的厂房维修费用20万元（具体以鉴定报告为准）。原告方辩称1#厂房的实际施工人***曾作出书面承诺，且至今未予兑现承诺，被告反诉请求经两次鉴定，对于合理的应予支持。根据合同的约定，原告是1#厂房的施工方，是包清工，庭审中被告也明确门窗购买及安装均非原告实施，故对于门窗窗台轻微开裂、渗水及4F3-4／A轴拼镗框与门窗外框的拼接缝出现渗漏的质量问题及修复费用与原告无关，被告不应向原告主张。故该院对于被告反诉请求中关于涉及门窗的修复费用请求由原告承担不予支持。对于屋面开裂、积水情况，鉴定报告作出的结论，屋面工程部分项目施工不符合设计要求，屋面工程保护层施工质量未能达到《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关要求。修复造价鉴定意见书确认，屋面细石砼保护修复工程所需费用96103元，该修复费用应由原告承担。综上评析，该院认为，原、被告之间的建设工程施工合同合法有效，双方应按合同约定全面履行。原告作为施工方，应对工程质量承担责任，被告作为发包方，应按照合同约定及时支付工程款。原告的诉讼请求该院依法予以支持，被告反诉请求中应由原告负责修复的费用96103元，由原告承担。因本案的法律事实发生在我国民法典施行前，依照最高院关于适用法律的时间效力规定，本案应适用我国合同法的规定径行裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告玉环荣越建材商行于判决生效后十日内支付原告玉环县建筑安装工程有限公司工程款208600元，并支付自2020年12月29日至工程款实际支付之日止的利息损失（利息损失按照同期贷款市场报价利率计算）；二、被告玉环荣越建材商行于判决生效后十日内返还原告玉环县建筑安装工程有限公司工程保修金50000元；三、原告玉环县建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付被告玉环荣越建材商行厂房修复费用96103元。如果原、被告未按判决指定的期间履行给付还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5179元，减半收取2589.5元，保全费1870元，反诉案件受理费2150元，以上合计6609.5元，由原告玉环县建筑安装工程有限公司负担2809.5元，由被告玉环荣越建材商行负担3800元。其他费用（鉴定费被告预付）126000元，由原告负担60000元，由被告负担66000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、关于玉环荣越建材商行电汇给玉环县建筑安装工程有限公司的205000元，系支付工程款还是支付涉案工程工程款的税款问题。根据双方签订的补充协议约定：该工程建设局备案合同的总价格税金由发包方承担，玉环荣越建材商行在上述汇款结算业务申请书附言及用途栏注明：工程款（341.8387万元，开发票6个点），结合玉环县建筑安装工程有限公司于2020年4月21日开具4张增值税专用发票给上诉人玉环荣越建材商行，发票载明：总金额411.8387万元，税率9％，两者能够相互吻合，该款项应属税金，故一审对玉环荣越建材商行称系支付工程款的辩解不予支持并无不当。二、关于厂房修复费用的问题。根据合同的约定，玉环县建筑安装工程有限公司是1#厂房的施工方，是包清工，玉环荣越建材商行也明确门窗购买及安装均非玉环县建筑安装工程有限公司实施，故对于门窗窗台轻微开裂、渗水及4F3-4／A轴拼镗框与门窗外框的拼接缝出现渗漏的质量问题及修复费用与上诉人玉环县建筑安装工程有限公司无关。对于屋面开裂、积水情况，鉴定报告作出的结论认定屋面工程部分项目施工不符合设计要求，屋面工程保护层施工质量未能达到《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关要求。修复造价鉴定意见书确认屋面细石砼保护修复工程所需费用96103元，故一审判决上诉人玉环县建筑安装工程有限公司承担该部分修复费用并无不当。 综上所述，玉环县建筑安装工程有限公司、玉环荣越建材商行的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6502元，由玉环县建筑安装工程有限公司负担2202，由玉环荣越建材商行负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年四月二日 代书记员    ***