营口虹溪谷旅游度假有限公司、大连特达特环保科技发展有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终2517号 上诉人(原审被告)：营口虹溪谷旅游度假有限公司，住所地辽宁省盖州市双台镇思拉堡村，统一社会信用代码91210822564610293H。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 被上诉人(原审原告)：大连特达特环保科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区***8号，统一社会信用代码91210211674090604W。 法定代表人：沈洋，总经理。 上诉人营口虹溪谷旅游度假有限公司（以下简称虹溪谷公司）因与被上诉人大连特达特环保科技发展有限公司（以下简称特达特公司）服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 虹溪谷公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判不向特达特公司支付服务费。事实和理由：我公司与特达特公司约定用温泉票1160张抵顶服务费，后特达特公司向我公司退回658***票，自用29张，其余473***票并未退回。一审时特达特公司提供***签字复印件，经我公司与***本人签字的财务专票比对，发现签字存在较大差异，遂申请笔迹鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了我公司申请鉴定的权利。一审法院仅以特达特公司提供的录像及收条复印件即认定特达特公司已将473***票返还我公司属认定事实错误。特达特公司提供的录像应为证人证言，证人应出庭接受质询，其未出庭，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，该证据不应予以采纳。且***在录像中仅认可退还温泉票一事，但未明确收条系其出具。特达特公司还应承担进一步举证证明责任。 特达特公司辩称，不同意虹溪谷公司的上诉请求。一审判决正确无误，请求维持原判。我公司有***的录像录音、证人证言，足以证明虹溪谷公司已经收回了473***票。 特达特公司向一审法院起诉请求：虹溪谷公司支付特达特公司维保服务费用162500元。2.虹溪谷公司支付特达特公司逾期付款违约金至实际给付时，暂计至起诉时2018年1月10日，64501.7元。 一审法院认定事实：2014年3月31日，特达特公司与虹溪谷公司签订《维保服务合同书》，约定由特达特公司为虹溪谷公司提供自2013年10月8日至2016年10月8日的虹溪谷公司所有洗涤设备的维修、保养、维护等。全年维保费用为68000元。虹溪谷公司需按时付款，违约每日按总价款3‰赔付特达特公司。费用的支付方法为2014年-2015年每年度维保费用为65000元。2014年5月1日，虹溪谷公司以电汇形式支付特达特公司服务费32500元，2015年3月31日前再支付32500元。合同签订后，特达特公司依约为虹溪谷公司提供了维保服务，但虹溪谷公司仅于2014年5月1日支付了32500元，剩余款项未支付。后双方协商一致，达成以温泉票抵顶服务费用的协议，虹溪谷公司抵顶给特达特公司1160***票，温泉票的票面金额为140元。2017年5月24日，虹溪谷公司的工作人员焦阳在特达特公司退回温泉门票明细表上签字，确认收到特达特公司温泉退赔658张。2017年1月25日，虹溪谷公司工作人员***向特达特公司出具收条，表示收到特达特公司返回温泉票473张。虹溪谷公司对于焦阳签字的退票单无异议，对于***出具的收条存有异议，认为非***本人签字，特达特公司未提供***签字的收条的原件，但向一审法院提供了对***本人的录像，在录像中***本人认可该收条的真实性。一审法院另查，2016年11月24日，虹溪谷公司名称由营口虹溪***假日酒店有限公司变更为营口虹溪谷旅游度假有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。特达特公司依约为虹溪谷公司提供了维保服务，虹溪谷公司应按照约定向特达特公司支付服务费用。虹溪谷公司仅支付服务费32500元，剩余服务费的支付方式双方达成一致意见，即用温泉票1160张每张140元的价格抵顶剩余服务费用162500元。但在履行的过程中，特达特公司退还虹溪谷公司共计1131***票。现特达特公司主张要求虹溪谷公司继续支付服务费用。关于此节，一审法院认为，特达特公司将抵顶的温泉票退回给虹溪谷公司，虹溪谷公司予以了接收，且双方并未就剩余款项如何支付达成一致意见，现特达特公司不同意虹溪谷公司用温泉票抵顶服务费的方式，要求虹溪谷公司继续支付剩余服务费用，符合法律规定。特达特公司未退回的温泉票为29张，按照双方达成的抵顶价格，应视为虹溪谷公司已经支付了服务费用4060元（29张×140元），故虹溪谷公司应支付的服务费用为158440元（162500元-4060元）。关于特达特公司陈述的其已使用的温泉票虹溪谷公司不让其进场的问题，一审法院认为，特达特公司未提供相应的证据证明其陈述的真实性，且确未将温泉票退回给虹溪谷公司，该部分费用应从总欠款中扣除。关于虹溪谷公司辩解的不认可***签字的收条的真实性的问题，一审法院认为，虽然特达特公司未提供该收条的原件，但***本人已认可该收条的真实性，并确认其收到了特达特公司退回的温泉票473张，故对于该事实一审法院予以确认。而虹溪谷公司提出的收条上***签字的字体与其财务传票的字体不一致的问题，虹溪谷公司提供的财务传票上的“***”签字，并不能当然的认定系***的本人签字，且***本人也对收条的真实性予以了认可，故一审法院认为无鉴定的必要性。关于特达特公司要求虹溪谷公司支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，虹溪谷公司应支付服务费用而未支付，应承担相应的违约责任。虽然虹溪谷公司未按照合同约定支付服务费用，但后期双方曾达成过以温泉票抵顶服务费用的协议，虹溪谷公司亦实际将温泉票交付给了特达特公司，系双方对款项的支付时间、支付方式重新达成了协议，在此情况下，特达特公司要求虹溪谷公司自合同约定的付款时间起支付违约***无据，不予支持。后双方以温泉票抵顶服务费的协议并未履行完毕，且双方也未就如何支付、何时支付达成一致意见，故一审法院自特达特公司向虹溪谷公司主张支付服务费用的日期作为违约金起算时间即特达特公司至一审法院起诉之日2018年1月17日。关于违约金的标准，特达特公司主张按照年利率24%计算，一审法院认为该标准过高，且特达特公司也未提供相关的证据证明其损失金额，故一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支持特达特公司违约金主张。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口虹溪谷旅游度假有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连特达特环保科技发展有限公司服务费用人民币158440元及违约金（以158440元为基数，自2018年1月17日起至被告营口虹溪谷旅游度假有限公司实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告大连特达特环保科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4710元（原告已预交），由被告营口虹溪谷旅游度假有限公司负担。于本判决发生法律效力之日起十日内给付。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：虹溪谷公司是否收到特达特公司退回的473***票。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，特达特公司主***谷公司已收到案涉473***票，并据此提供了由时任虹溪谷公司职员***出具的收条复印件及***本人认可上述收条是其出具的视频资料，在该视频中，***明确认可收条确为其向特达特公司出具，并出示了身份证原件。该视频资料结合收条复印件，能够确信虹溪谷公司收到特达特公司退回的473***票存在高度可能性，应当认定该事实存在。 关于虹溪谷公司提出的***应出庭接受质询的上诉理由，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第一款第五项规定，证人存在无法出庭的特殊情况时可以不出庭，且***在视听资料中已认可收条为其本人出具，佐证了收条复印件的真实性，上述证据足以认定虹溪谷公司收到了特达特公司的473***退票，故虹溪谷公司该项上诉理由不能成立。关于虹溪谷公司提出一审法院对其鉴定申请未予准许的上诉理由，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，如前所述，特达特公司提供的证据足以证明虹溪谷公司收到了473***退票，且一审法院认定虹溪谷公司处留存的***签字不能当然认定为***本人签字存在合理性，即虹溪谷公司的鉴定申请对待证事实并无意义，故一审法院认定本案无鉴定必要并无不当。 综上所述，虹溪谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4710元，由上诉人营口虹溪谷旅游度假有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年五月二十七日 书记员　张　宁