南京中船绿洲环保有限公司、浚县恒大墙体材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终293号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京中船绿洲环保有限公司，住所地南京市中华门外新建。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏锦州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏锦州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浚县恒大墙体材料有限公司，住所地河南省浚县黎阳镇东***。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南黎光律师事务所律师。 上诉人南京中船绿洲环保有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人浚县恒大墙体材料有限公司（以下简称恒大材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2021）豫0621民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿洲公司上诉请求：1.撤销原判，**事实依法改判；2.判令恒大材料公司立即支付工程款410000元并承担违约责任；3.驳回恒大材料公司原审全部诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由恒大材料公司承担。事实和理由：一、一审法院在重审本案时，事实审查不清。1.本案合同明确约定，案涉工程项目系“利旧改造工程”，原审明确查明恒大材料公司对改造后的工程设备系统外观尺寸是明知的，塔体与烟囱是案涉设备的整体。恒大材料公司割裂设备整体系统，片面的依据所谓“27米”的理由提起诉讼，显然是恶意的虚假陈述行为。2.涉案合同明确约定塔体的土建部分应当由恒大材料公司负责，费用应当由恒大材料公司承担。恒大材料公司对塔体的现状及改造技术要求及改造结果是明知的，其未提供满足增高塔体后载荷基础，所谓“27米”的说法不成立。3.一审法院对恒大材料公司擅自使用案涉项目工程的事实未予审理查明。二、一审法院认定事实错误。一审法院在判决中对案涉项目的利旧改造事实刻意回避，“设计烟气量为单台每小时为25万立方米”系建立在购置全新的风机基础上的设计要求，合同设备清单中明确表明了泵及风机改造，并未列明提供新购置风机等，涉案项目已使用近三年，该鉴定意见本身不科学。三、一审法院适用法律错误，非法启动鉴定程序。一审法院回避恒大材料公司实际擅自使用案涉项目的事实，强制支持其对已经实际使用近三年的项目提出的质量异议，严重违反了相关司法解释规定，适用法律错误，非法鉴定。四、一审法院判决错误。一审法院将基础土建部分义务强加于绿洲公司，即便是“拆除--改造”，依据双方合同约定，也是属于恒大材料公司负责的土建部分。五、鉴定意见中的两台风机非绿洲公司提供，风机总量无法达到50万方每小时责任不在绿洲公司，改造义务不在绿洲公司，涉案合同约定仅加固塔体、脱硫塔直径不变，改造费用不应由绿洲公司承担。 恒大材料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公正合理，依法应予维持。绿洲公司提出的上诉理由及补充意见均在一审判决中予以释明，本案工程系在原有工程项目上的改造，因此其申请一审法院对相关工程改造质量进行鉴定，该鉴定意见客观真实，鉴定意见对改造工程不符合标准已作出明确说明，对改造费用也作出了鉴定，一审法院根据鉴定作出的判决应当予以维持。 恒大材料公司向一审法院起诉请求：1.依法判令绿洲公司承担违约责任，并返还工程价款500000元；2.本案诉讼费由绿洲公司承担。 绿洲公司向一审法院反诉请求：1.判令恒大材料公司立即支付合同剩余款项410000元及逾期付款利息；2.恒大材料公司承担本案的本诉及反诉费用。 一审法院认定事实：2018年7月20日，恒大材料公司作为甲方，绿洲公司作为乙方，双方签订了《工程承包合同》，约定：“甲方委托乙方承担隧道窑脱硫、除尘、脱硝改造工程，包括脱硫原塔体及塔内件改造、钢结构制作安装、脱硝工艺设备、管线安装、调试工程。三、工程范围：工程范围包括工程施工，现场材料的转运，辅机等设备的接收及卸装、施工资料编制等，工程内容包括但不限于下列内容：具体内容详见技术协议。1.原脱硫塔及塔内件改造、塔体外部管路改造（包括喷淋层、板式除雾器、高效管束除雾器、冲洗水层）；2.脱硝箱罐、辅机、管路、制作安装，制作件设备外表面涂装等；3.泵类设备、管道及阀门等工艺设备及管线的改造；四、工程施工要求：工程施工中必须遵循《钢结构工程施工及验收规范》GB50205-95；《工业管道工程施工及验收规范》GB50235-97；《现场设备、工业管道焊接工程及验收规范》GB50236-98；《压缩机、风机、泵安装工程施工及验收规范》GB50275-98；《工业设备、管道防腐蚀工程施工及验收规范》HGJ229-91；《工业设备、管道绝热工程施工及验收规范》GBJ126-89等相关规范。五、工程承包方式：工程承包方式为原脱硫塔增高改造、塔内防腐、平台爬梯、塔内件采购安装；脱硝整套系统安装调试，本项目所有土建，引风机改造或移位、塔内件拆除、原砖烟道折除部分由业主负责。六、工程保证质量等级：良好。八、工程总价（总包干价）脱硫加除尘改造、脱硝设备、材料及制作安装、调试。工程总价136.00万元．大写：壹佰叁拾陆万元整（本工程不含税收不含土建部分）。九、付款方式：1.合同签订后的7个工作日，甲方支付合同总额的30％，乙方提供土建图纸，乙方人员、材料及施工机具进场，甲方向乙方支付合同总额的30％作为工程进度款；塔体及主设备安装完成，甲方向乙方支付合同总额的20％，安装调试结束甲方向乙方支付合同总额的15％。余款5％一年内一次性付清。十、甲、乙双方责任：（一）甲方责任：1.协助乙方联系解决施工中出现的各种问题，为乙方提供现场施工用水、用电、住宿、临时设施修建点；2.联系、协调、组织验收工作；3.指定现场签证负责人，负责工程量及工程内容变更的签证；4.甲方委派技术人员与乙方就图纸方面的协调沟通。5.负责施工过程中的起吊设备联络。（二）乙方责任：1.根据工程内容，编制施工方案、组织工程施工；2.必须严格根据设计图纸、施工规范和甲方要求进行施工，做好施工记录及竣工资料编制：3.乙方施工人员必须遵守建设单位规章制度：4.若由于工程施工质量不合格或没有按设计要求施工而造成返工、返工所发生的费用均由乙方负责。十一、违约责任：1．若甲方不按合同规定付给乙方每期的工程款而导致工程延误，责任由甲方负责。2.乙方必须保证按图纸和设计要求及甲方要求施工，否则甲方有权扣付工程款。3.甲乙双方必须全面、正确地履行本合同所规定的条款和义务，否则应承担由此所造成对方的直接经济损失。”约定脱硫塔高度为27米。 同日，双方签订的《浚县恒大建材有限公司隧道窑烟气脱硫除尘改造工程》约定：“一、设计烟气量为单台每小时为25万立方米。二、系统配置要求：乙方提供改造的烟气脱硫装置两套，采用两窑一塔配置。脱硫塔利用原有钢结构塔体加高并加固。三、工程竣工验收和环保验收：1.本款用于合同执行期间对供方所提供的设备和服务进行检验、建造和性能验收试验，确保乙方所提供的设备符合本协议规定的要求，2.乙方检验的结果满足有关的要求，如有不符之处或达不到标准要求，乙方将采取措施处理直至满足要求。3.竣工验收书的签定仅代表工程量的完结，不代表供方责任的免除。” 合同签订后，绿洲公司进行了施工。工程完工后，涉案工程未竣工验收。恒大材料公司就该工程自2018年8月14日至2019年5月27日共支付绿洲公司950000元。2019年4月5日浚县环境监察大队向恒大材料公司发出监察通知，对部分项目要求其进行整改。2019年9月16日绿洲公司向恒大材料公司发出催要工程款通知，要求恒大材料公司在收到律师函之日起7个工作日内支付剩余款项。 另查明：经一审法院委托，上海鉴德嘉测试技术有限公司作出产品质量鉴定报告：涉案脱硫塔2台风机总风量约为407950m3/h，不符合《浚县恒大建材有限公司隧道窑烟气脱硫除尘改造工程》的要求；脱硫塔设备是一套；该脱硫塔有两层喷淋系统，不符合《浚县恒大建材有限公司隧道密烟气脱硫除尘改造工程》和《喷淋层改造图纸》的要求；《喷淋层改造图纸》中均流筛板最下层喷淋层间距为0.75米，不符合T／CBTA0001-2018《烧结砖瓦工业大气污染物治理设施工程技术规范》；均流带板出现变形，移位，与吸收塔壁有缝隙，没有做到完全密封，不符合T／CBTA0001-2018《烧结砖瓦工业大气污染物治理设施工程技术规范》；脱硫塔塔体Z形楼梯护栏一侧加装护栏一侧未加装护栏，且护栏与平台的拐角位置未加装脚部挡板，不符合GB50051-2013《烟囱设计规范》；采样平台为竖形楼梯结构，不符合GB50051-2013《烟囱设计规范》；由于设计将管束式除雾器安装于圆形排气筒中，且在外部无法测量到管束式除雾器的高度，也未收集到相关资料，因此功能性总塔高无法确定。恒大材料公司支付鉴定费用118000元。经一审法院委托，山东**价格评估有限公司作出关于涉案脱硫塔不符合标准项目的改造费用价格评估报告：涉案脱硫塔不符合标准项目的改造费用评估价格为897035元（大写：捌拾玖万柒仟零叁拾伍元整）。恒大材料公司支付鉴定费45000元。 一审法院认为，恒大材料公司与绿洲公司双方签订了《工程承包合同》，是双方真实意思的表示，合法有效，各方均应当按照合同约定履行自己的义务。绿洲公司应当按照合同约定进行脱硫原塔体及塔内件改造、钢结构制作安装、脱硝工艺设备、管线安装、调试工程，恒大材料公司应当按照合同约定支付工程价款136万元。本案中，绿洲公司工程交付后，恒大材料公司支付价款95万元，尚欠工程款41万元。恒大材料公司使用过程中，浚县环境监察大队向恒大材料公司发出监察通知，对部分项目要求其进行整改，经鉴定，涉案脱硫塔不符合合同约定，涉案脱硫塔不符合标准项目的改造费用评估价格为897035元。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。本案中，双方在合同中也约定了违约责任，绿洲公司在进行脱硫原塔体及塔内件改造、钢结构制作安装、脱硝工艺设备、管线安装、调试工程中，工程不符合合同约定标准和国家强制性标准，产品质量不合格，应当予以重作或减少价款赔偿损失。绿洲公司拒绝重作，应当赔偿恒大材料公司涉案脱硫塔不符合标准项目的改造损失897035元，因恒大材料公司尚欠绿洲公司工程款41万元，应当予以折抵。故对恒大材料公司要求绿洲公司赔偿损失487035元的诉讼请求，予以支持，超额部分不予支持。鉴定费用163000元是恒大材料公司为查明本案事实所支出的必要费用，绿洲公司应当予以承担。绿洲公司要求恒大材料公司支付拖欠工程款的诉讼请求，因在本诉中予以折抵，故对绿洲公司该诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：一、绿洲公司于判决生效后十日内赔偿恒大材料公司损失487035元；二、绿洲公司于判决生效后十日内赔偿恒大材料公司鉴定费用163000元；三、驳回绿洲公司的反诉诉讼请求；四、驳回恒大材料公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费8800元，反诉案件受理费3725元，由绿洲公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人绿洲公司所提出的案涉工程系“利旧改造工程”，塔体与烟囱是案涉设备的整体，塔体的土建部分应当由恒大材料公司负责，恒大材料公司对改造后的结果是明知的，所谓“27米”的说法不成立；恒大材料公司擅自使用案涉项目已近三年，一审非法启动鉴定程序，鉴定意见不科学，风机总量达到约定要求系建立在购置全新风机的基础上，两台风机非绿洲公司提供，责任和改造义务不应由绿洲公司承担的上诉理由。本案中，双方签订《工程承包合同》，恒大材料公司委托绿洲公司承担隧道窑脱硫、除尘、脱硝改造工程，包括脱硫原塔体及塔内件改造、钢结构制作安装、脱硝工艺设备、管线安装、调试工程，双方约定了工程范围及施工要求，并约定工程承包方式为：原脱硫塔增高改造、塔内防腐、平台爬梯、塔内件采购安装；脱硝整套系统安装调试，本项目所有土建，引风机改造或移位、塔内件拆除、原砖烟道折除部分由恒大材料公司负责。双方签订的《浚县恒大建材有限公司隧道窑烟气脱硫除尘改造工程》约定：设计烟气量为单台每小时为25万立方米。系统配置要求：乙方提供改造的烟气脱硫装置两套（利旧厂区现有脱硫设备），采用两窑一塔配置，包括脱硫塔一套（改造）、脱硫循环泵三台（视旧利新）、冲洗水泵各两台（视旧利新）、相关配套管路、电气及仪器仪表等。脱硫塔：脱硫塔利旧原有钢结构塔体加高并加固，由于原塔体厚度无法满足改造后增加的载荷及支撑改造，暂定为采取塔体外部钢结构加固；原吸收塔内喷淋层拆除，更换三成，并重新布置喷嘴布置及支撑梁。脱硫塔直径（利旧改造）5米、脱硫塔高度27米。 因环保不达标，浚县环境监察大队向恒大材料公司发出监察通知，对部分项目要求其进行整改。恒大材料公司申请对涉案脱硫塔改造后的实际运行技术标准是否符合国家标准以及合同标准进行鉴定，经一审法院委托，上海鉴德嘉测试技术有限公司作出产品质量鉴定报告：涉案脱硫塔2台风机总风量约为407950m3/h，不符合《浚县恒大建材有限公司隧道窑烟气脱硫除尘改造工程》的要求；脱硫塔设备是一套；该脱硫塔有两层喷淋系统，不符合《浚县恒大建材有限公司隧道密烟气脱硫除尘改造工程》和《喷淋层改造图纸》的要求；……由于设计将管束式除雾器安装于圆形排气筒中，且在外部无法测量到管束式除雾器的高度，也未收集到相关资料，因此功能性总塔高无法确定。上海鉴德嘉测试技术有限公司在产品质量鉴定报告中分析说明：由“四、现场勘验”可知，涉案脱硫塔为两炉一塔结构，不符合HJ462-2009《工业锅炉及炉窑湿法烟气脱硫工程技术》“5.3.1每台工业锅炉及炉窑宜配置一台脱硫塔”的要求；该脱硫塔的烟气进口为两个，烟气进塔后混合在一起，共同使用相同的喷淋层、均流筛板、洗涤反应区、除雾层、浆液循环泵；从脱硫塔的对烟气作用功能上来说，该脱硫塔设备是一套。由于设计将管束式除雾器安装于圆形排气筒中，且在外部无法测量到管束式除雾器的高度，也未收集到相关资料，因此功能性总塔高无法确定。但将除雾器设置于塔的主体以外较为少见，也大大增加了局部阻力。为**案涉工程是否符合国家标准及约定标准，一审法院根据恒大材料公司申请，委托具有相应资质的司法鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。该鉴定意见的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。绿洲公司认为上海鉴德嘉测试技术有限公司鉴定意见不科学，但并未提供充分有效证据印证其主张，一审法院采信鉴定意见并无不当。该鉴定意见认定涉案脱硫塔设备套数、风机总风量、喷淋系统等不符合合同约定，功能性总塔高无法确定，一审法院认定绿洲公司施工工程不符合合同约定标准和国家强制性标准，工程质量不合格，应承担违约责任，符合法律规定。涉案工程未竣工验收，双方在合同设备清单中对所需设备约定明确，绿洲公司主张恒大材料公司对改造后的结果明知，风机总量达到约定要求需购置全新风机，无事实依据，不能成立。故绿洲公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，绿洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14340元，由南京中船绿洲环保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　祁　祎 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　王　琦