**、湖南众鑫工程咨询监理有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终8990号 上诉人（原审原告）：**。 被上诉人（原审被告）：湖南众鑫工程咨询监理有限公司。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**。 原审第三人：湖南和天工程项目管理有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**因与被上诉人湖南众鑫工程咨询监理有限公司（以下简称众鑫监理公司）、原审第三人湖南和天工程项目管理有限公司（以下简称和天工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、请求撤销一审民事判决并依法改判支持**的一审诉讼请求；二、本案的一审诉讼费、二审诉讼费由众鑫监理公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，**与众鑫监理公司之间构成劳动关系。众鑫监理公司通过公帐向**支付工资的行为表明，**从事了众鑫监理公司安排的有报酬的劳动，应认定双方存在劳动关系。众鑫监理公司向**转账的备注均为“工资批量代发”，**提供的《证件异动申请表》载明的异动原因为“辞职”，管理部门、公司领导审批意见逐一批复为“同意”，从**办理离职的审批流程来看，双方显然符合劳动关系的形式与特征。一审法院完全忽略上述案件的关键事实，反而认定双方之间不存在劳动关系，系事实认定错误。二、一审法院认为**的注册监理工程师证书从未注册到众鑫监理公司，2019年10月27日起即未接受众鑫监理公司约束指派，故确认**因自身素质原因未被正式录用，是片面推测、先入为主的做法，同时违背客观事实。**将注册监理工程师证书交付给众鑫监理公司后，对于证件的保管使用、注册转移等情况一概不知，同时**最后也是从众鑫监理公司处领取的证书。由此可见，对于证件的注册使用问题不能归责于**，相反，因证件系**所从事监理工作的关键，反而应当确认众鑫监理公司收取**证件的整个过程是对**进行支配管理的行为。故一审法院不能因为证件从未注册到众鑫监理公司就否认劳动关系的存在，证件的注册、流转只是事情的表象，众鑫监理公司对**的管理支配行为才是事实的本质和真相。 众鑫监理公司辩称：一、关于工资问题。**承认未到众鑫监理公司上班（见证据一**提交的劳动仲裁申请书）“**要求签订劳动合同，但该公司副总经理**说‘不急，新项目上岗时会跟你签’”。于8月20日-26日**安排**到星***经开区智慧水务及管道清淤服务项目上班，因该项目人满了，不需要**去，众鑫监理公司再没有安排**到别的地方去上班。**在长沙经开区智慧水务及管道清淤服务项目事实不是从事工作，而是到项目上进行业务专业水平面试，面试不合格未被录用。关于**为何与我公司发生关系，实际情况是：**未被我公司录用，而我公司**碍于**到我公司面试的推荐人**面子，同意**请求推荐到和天工程公司注册证件，同时**证明**与众鑫监理公司未发生实质性劳动关系。二、关于二倍工资问题。**监理证从2019年8月至11月底在和天工程公司，处于证件注册阶段。由于监理工作法律规定，监理证件未注册下达期间，**没有资格在任何单位从事监理工作，**起诉阶段，处于监理证书未注册到用人单位，**都没有资格从事监理工作，也没有发生实质性劳动关系，就不存在领工资，也没有二倍工资。三、关于经济补偿金和社保问题。双方不存在劳动关系，不存在经济补偿金和社保问题。四、**所说2019年8月至10月在众鑫监理公司上班，情况不属实。建筑法明文规定，监理工程师证未注册到用人单位期间，不得非法从事监理工作。众鑫监理公司未书面授权安排任何工作，也没有将**备案在众鑫监理公司任何项目。五、根据**人事社保关系，2019年9、10、11月期间，**的社保情况在和天工程公司，且在2019年10月31日办理离职手续，与和天工程公司不存在任何劳动、财务关系。六、2019年8月，**在众鑫监理公司进行初试、面试，众鑫监理公司总监认为**专业水平不合格，告知**未被录用。之后由众鑫监理公司副总经理**推荐到和天工程公司注册，**提出预支社保费用和部分生活费。注册之后**不讲诚信，要求将监理证件转到福建公司，主动提出归还借支费用，如**是实际与众鑫监理公司发生劳动关系，不存在主动归还借支。七、**监理证件于2019年10月11日前注册在湖南**工程咨询有限公司，所以2019年8月-10月11日期间，**没有资格在众鑫监理公司从事监理工作，所以**更不存在与众鑫监理公司有任何劳动关系。 **向一审法院起诉请求：1、判令众鑫监理公司向**支付2019年8月至2019年11月的工资共计30000元；2、判令众鑫监理公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20000元；3、判令众鑫监理公司向**支付解除劳动关系经济补偿金10000元；4判令众鑫监理公司向**退还扣押的**社保款项4218.4元。 一审法院认定事实：2019年8月19日，**经人介绍，拟入职众鑫监理公司，双方达成初步聘任意向，**于当日将相关资格证书交给众鑫监理公司拟进行相关资格注册。2019年8月20日至2019年8月26日期间，众鑫监理公司安排**至其“长沙经开区智慧水务及管道清淤服务项目”，但因故众鑫监理公司并未安排**继续在该项目工作。此后众鑫监理公司并未为**安排工作，**亦未至众鑫监理公司处上班，双方亦未签订书面劳动合同。 2019年9月18日，众鑫监理公司以工资批量代发的名义向**转账支付2800元，2019年10月17日，众鑫监理公司以工资批量代发的名义向**转账支付7000元。 2019年10月27日，*****监理公司法定代表人**发送信息，称**已经于2019年8月19日将相关证件交给众鑫监理公司，***监理公司因故一直未安排**至项目工作。现**已经另行寻找了新的就业机会，遂***监理公司提出可以***监理公司退还已经收取的工资9800元，并自行承担相关社保费，但要求众鑫监理公司配合出具《解聘证明书》并将相关证件予以转注。 另查明，2019年10月11日，**相关资格证书由湖南**工程咨询有限公司注册至和天工程公司处。2019年11月，**相关资格证书由和天工程公司转出，相关资格证书原件由众鑫监理公司向**予以退还。 因认为众鑫监理公司行为严重侵害**合法权益，**遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出了劳动争议仲裁申请，该仲裁委于2020年2月14日作出开劳人仲字（2019）第985号仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁申请。**对该裁决不服，遂诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为：本案首要争议焦点在于双方劳动关系是否成立。一审法院经审查认为，双方经2019年8月19日面试，达成了初步聘用意向。但考虑到**拟任职众鑫监理公司的岗位为监理，其岗位任职上岗必须以相关资格证书注册为前提，结合**于2019年10月11日才注册至和天工程公司处，2019年10月27日**即提出要求将相关资格证书予以转出的情况，又结合**自认于2019年10月27日起即未接受众鑫监理公司约束指派的情况，一审法院确认众鑫监理公司所称的因**自身素质原因，众鑫监理公司并未正式录用**的陈述属实，故一审法院确认**、众鑫监理公司之间并未正式建立劳动关系，故原开劳人仲字（2019）第985号仲裁裁决并无不当，一审法院予以确认。故对于**基于双方建立劳动关系而主张的要求众鑫监理公司向其支付2019年8月至2019年11月的工资共计30000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额20000元、解除劳动关系经济补偿金10000元、退还扣押的**社保款项4218.4元的主张，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由**承担。 二审经审理查明：**在2019年9月、10月和11月的社保费用由和天工程公司缴纳。 本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：**与众鑫监理公司之间是否成立劳动关系。 劳动关系的本质特征是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，**与众鑫监理公司未签订书面劳动合同，双方对是否成立劳动关系存在争议。**主张与众鑫监理公司之间成立劳动关系的主要理由是：其于2019年8月20日至2019年8月26日，被众鑫监理公司安排至长沙经开区智慧水务及管道清淤服务项目并提供了劳动；众鑫监理公司向其支付报酬的银行流水显示为工资；**办理离职的审批流程符合劳动关系的形式与特征。本院经审查认为，**虽有七天被众鑫监理公司安排至长沙经开区智慧水务及管道清淤服务项目，但并无证据证明从事了具体工作，提供了具体劳动，之后，**未继续在该项目上，众鑫监理公司没有另行给**安排工作，**也没有受众鑫监理公司的劳动规章制度的约束，接受公司管理。仅凭**主张的七天，不足以证明**与众鑫监理公司成立了劳动关系。众鑫监理公司于2019年9月18日、2019年10月17日以工资批量代发的名义总计向**转账支付9800元，针对该9800元的性质，众鑫监理公司主张系**借支的费用，但未提供证据证明，众鑫监理公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。**主张该9800元系其待岗工资，但因**未***监理公司提供劳动，没有获得劳动报酬的基础，**的该主张，亦缺乏依据。鉴于**于2019年8月19日将监理工程师执业证书交给众鑫监理公司，之后，众鑫监理公司在**未提供劳动的情形下，于2019年9月、10月向**按月支付报酬，有理由相信该9800元系众鑫监理公司向**支付使用其监理工程师执业证书的对价。此外，众鑫监理公司向**支付报酬期间，**的社保费用由和天工程公司缴纳，**在与众鑫监理公司协商退还监理工程师执业证书时，虽按照离职程序办理手续，但其退还众鑫监理公司支付的9800元和相关社保费用，并不符合劳动关系的履行特征。综上，**与众鑫监理公司之间的关系不符合劳动关系的法律特征，**主张其与众鑫监理公司存在劳动关系，要求众鑫监理公司支付工资、二倍工资、经济补偿金、社保费用等，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。至于**认为众鑫监理公司占用其监理工程师执业证书，影响其就业，导致其损失，属侵权法律关系，**可另寻途径解决。 综上所述，**的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十月十二日 书记员　　文　慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。