原告衡洲公司为诉被告某某等建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初1695号 反诉原告：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号,统一社会信用代码91430400185031881H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南浦天律师事务所律师。 反诉被告：**。 反诉被告：**。 两反诉被告的委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。 两反诉被告的委托诉讼代理人：***，湖南居安律师事务所律师。 第三人：湖南省煤业集团白沙实业有限责任公司，住所地湖南省耒阳市白沙路1号，统一社会信用代码9143048119008278XX。 法定代表人：**今，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1987年5月19日出生，汉族，湖北省宜昌市人，公司法务，住广东省广州市增城区永宁街凤凰城***一街11号1303房，公民身份号码：420583198705191920。 委托诉讼代理人：**。 第三人：湖南和天工程项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市劳动东路208号华菱新城地标15B层，统一社会信用代码91430000183866340W。 法定代表人：**，该公司总经理。 原告**为与被告湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）、湖南省煤业集团白沙实业有限责任公司（以下简称白沙实业公司）、第三人**建设工程合同纠纷一案，于2016年3月4日向本院提起诉讼。2016年5月16日，反诉原告衡洲公司为与反诉被告**、**、第三人白沙实业公司、湖南和天工程项目管理有限公司（简称和天公司）建设工程合同纠纷一案，向本院提起反诉。2017年1月25日，原告**向本院申请撤诉，本院向双方送达了（2016）湘0481民初378号之三民事裁定书。并于2019年3月15日作出（2016）湘0481民初378号之四民事裁定，驳回了反诉原告衡洲公司的反诉起诉。衡洲公司不服，提起上诉。2019年6月5日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终1481号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初378号之四民事裁定；二、本案指令湖南省耒阳市人民法院审理。本院于2019年7月1日立案后，依法组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员资**、**参加的合议庭，于2019年9月5日、9月27日、10月27日三次公开开庭进行了审理。反诉原告衡州公司的委托诉讼代理人***，反诉被告**、**的共同委托诉讼代理人肖蒇、***，第三人白沙实业公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。第三人和天公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 反诉原告向本院提出反诉诉讼请求，请求判令：1、请求确定反诉原告2016年3月2日解除与两反诉被告之间的《项目经理（项目责任人）内部经济责任承包合同书》及相关补充协议的行为有效；确认反诉原告与两第三人形成的《工程量证明单》（白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程，截止到2016年3月2日）及其内容有效；2、本案诉讼费由两反诉被告承担。在法庭辩论终结前，反诉原告经二次变更诉讼请求，最终将反诉诉讼请求变更为：1、确认反诉原告与两反诉被告签订的合同及其补充合同于2016年3月2日终止；2、确认反诉原告与两第三人参与形成的《工程量证明单》及湖南建业管理咨询有限公司2016年7月7日以法院委托后做出的工程量司法鉴定报告真实合法；3、确认两反诉被告在耒阳市***户区改造联平新城项目三期建安工程的已完工工程量为第二项诉请中《工程量证明单》和《工程量司法鉴定报告》中所确定的工程量；4、本案诉讼费用由两反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告**因建设工程合同纠纷一案已由法院立案审理。因两反诉被告严重违反了反诉原告与其签订的《项目经理（项目责任人）内部经济责任承包合同书》的约定，在其施工期间因质量、进度等原因多次被建设方要求整改并导致工期严重滞后，影响了上万职工的利益，也引起了省委、省政府的高度重视，导致社会维稳压力不断增大及公安部门发布橙色预警。为了解决上述问题，反诉原告多次到耒阳找反诉被告**及建设方沟通，并先后与反诉被告签订了两份《补充协议》，以推进工程施工的进度。但两反诉被告一再违约，不但不履行其合同义务，反而给项目的施工造成人为的阻力和障碍，甚至组织人员在工地上阻工、拆除施工设备，并恐吓建设单位、施工单位及相关工作人员，造成了极其恶劣的社会影响。鉴于此，反诉原告于2016年发函解除与反诉被告之间的《项目经理（项目责任人）内部经济责任承包合同书》及其相关补充协议。反诉原告解除合同的行为，有事实和法律依据，根据《合同法》的规定，自送达反诉被告之日起产生法律效力。合同解除后，为了维护合同双方的合法权益及建设方的合法权益，反诉原告在开工前与两第三人形成了《工程量证明单》（白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程，截止到2016年3月2日），对两反诉被告在解除合同前已完成的施工工程量进行固定。综上，为维护反诉人的合法权益，特此依法提起反诉，请判如所请。 反诉原告提交了下列证据以支持其诉讼请求： 第一组证据：衡州公司与白沙实业公司签订的《联平新城建安工程（32栋）施工合同》及其《补充合同》。 1、衡州公司与白沙实业公司签订的《联平新城建安工程（32栋）施工合同》，用以证实合同签订的时间、合同主体及权利义务；2、2014年9月16日《联平新城建安工程（32栋）施工合同的补充合同》，用以证实补充合同前的时间及补充的内容； 第二组证据：衡州公司与反诉被告签订的内部承包合同。 3、2014年1月27日，衡州公司与**签订的《衡州公司项目负责人内部经济责任承包合同书》，用以证实：、涉案项目工程的工程技术、管理及财务人员由反诉原告委派；、反诉被告方负责项目工程承包期间的的资金及债权债务；、反诉被告方如出现严重违约，反诉原告有权终止承包合同； 第三组证据：衡州公司2016年3月2日终止反诉被告内部承包合同前，反诉被告负责的涉案项目工程处于停工状态的相关证据。 4、2015年7月13日，衡州公司与反诉被告签订的《耒阳白沙矿区项目补充协议》，用以证实：、本补充协议签订前，反诉被告负责的涉案项目工程因质量、进度等原因多次被建设方要求整改；、反诉被告经反诉原告及建设行政主观部门多次督促整改，仍不能解决问题，导致工期严重滞后；、因涉案项目工程进度严重滞后，影响了上万矿工的利益，引起省委政府高度重视，导致维稳压力极大，被公安部门发布橙色预警； 5、2015年7月29日，衡州公司与反诉被告签订的《耒阳白沙矿区项目补充协议二》，用以证实：、反诉被告依约应按《补充协议》第四条的规定，将涉案项目工程的所有工程技术资料、签证资料、预结算资料、设计变更文件等相关施工资料整理归档，并与反诉原告办理交接手续；、反诉被告的上述交接事项办理完毕后，《补充协议二》正式生效；、应反诉被告的要求，将项目负责人由***更换为衡州公司副总***； 6、2016年2月15日，白沙实业公司给衡州公司的《关于联平新城项目节后复工的通知》，用以证实：、根据政府相关部门及建设方的计划、文件要求，涉案项目要在2016年9月30日全面交房；、反诉原告务必在2016年2月23日全面复工； 7、2016年2月19日，白沙实业公司给衡州公司的《关于联平新城项目三期建安工程部分栋号限期开工的函》，用以证实：、涉案项目工程E3、E4、E5、E6栋早已具备开工条件，但至今仍未开工；、建设方告知反诉原告，务必于2016年2月25日前开工； 8、2016年2月24日，衡州公司给反诉被告的《关于督促联平新城项目节后复工的通知》，用以证实：、反诉原告2016年2月23日委派***，告知及要求反诉被告全部复工及安排E3-6栋开工；、反诉被告表示个人事务多，没精力安排联平新城项目之事，没考虑安排项目开工的事情；、反诉原告鉴于涉案项目工期及交房以及建设方的压力，决定2月27日实行全面复工及准备E3-6栋开工准备工作；、反诉原告发通知，要求反诉被告于2016年2月26日来公司商量开工事宜； 9、2016年2月25日，反诉被告给衡州公司的《关于督促联平新城项目节后复工通知的回复》，用以证实反诉被告回复反诉原告：、无权与其商谈开工事宜；、现无力继续垫资，谈不上恢复开工，并拒绝复工； 第四组证据：2016年3月2日衡州公司终止反诉被告内部承包合同的《关于加快建设联平新城项目建设的决定》。 10、《关于加快建设联平新城项目建设的决定》，用以证实：、反诉原告书面通知终止与反诉被告的内部承包合同；2、反诉原告告知反诉被告，公司将组织人力物力对涉案项目进行全面复工；、反诉原告书面告知反诉被告，其擅自组织人员上访、堵路，威胁建设单位、施工单位及其工作人员的行为与公司无关，相应后果由其本人负责； 第五组证据：衡州公司终止**的内部承包合同后即2016年3月4日进场施工的相关证据。 11、2016年2月28日至2016年4月12日期间，衡州公司的涉案项目工程复工的建筑材料《供应合同》（14份），用以证实反诉原告给反诉被告发出《关于督促联平新城项目节后复工的通知》，决定2月17日全面复工后，开始采购复工所需的建筑材料。 12、2015年12月、2016年1月6日《***户区联平新城衡洲项目付款明细表》，用以证实2016年2月前，涉案项目工程的付款由反诉被告进行审批； 13、2016年2月22、23日《耒阳联平新城项目付款明细》，用以证实：、付款审批人不再是反诉被告，而是反诉原告委派的项目负责人***；、当日审批支付的5万元用于“项目开工准备金”； 14、衡州公司为2016年3月4日进场复工及准备E3-6栋开工的其他付款凭证，用以证实：、涉案项目工程2016年2份之后施工的人财物资金由反诉原告支付；、反诉被告自2015年底停止涉案项目工程的施工，之后直至项目完工的施工费用由反诉原告支付； 15、2016年6月7日，白沙实业公司给耒阳市委政府的《关于白沙矿区棚户区联平新城项目有关情况的回报》，用以证实：、2016年春节后，反诉被告借故不同意复工；、在建设单位的强烈要求下，反诉原告于2016年3月4日组织人员和材料进场准备复工；、衡州公司3月4日进场后，多次遭到阻扰，并被拆除供电装置及提升机马达，破坏施工设施，造成工地处于瘫痪状态；、第三人白沙实业公司将上述阻工情况向市优化办报告，得到市领导重视。2016年3月29日召开会议决定暂停施工，由反诉原、被告在十天内完成已完工工程量评估。 第六组证据：衡州公司2016年3月4日进场施工后，因反诉被告与施工及建设单位的矛盾而遭遇阻工的相关证据。 16、2016年5月30日，白沙实业公司给耒阳市委政府的《关于请求支持衡洲公司中标承建的三期房建工程复工的报告》，用以证实：、涉案项目自2015年春节以来停工三个月，迄今不能正常开工；、第三人白沙实业公司作为建设单位向耒阳市委政府书面报告，请求支持反诉原告复工；、2016年5月31日，市委有关领导在报告上批示确保工程如期竣工； 17、2016年6月3日，衡州公司给耒阳市委政府的《关于联平新城项目的情况汇报》，用以证实反诉原告向耒阳市委政府报告，2016年3月4日进场施工后，反诉被告自3月6日开始安排各种人员阻扰施工，破坏施工设施设备，恐吓威胁施工人员，将施工图纸、工程资料全部带离工地项目部的严重寻衅滋事等违法行为； 18、耒阳市人民政府《耒阳市关于拖欠民工***工资事件调查处理相关情况汇报》，用以证实第一页正文第三段载明：、“**承包了顺天、**、衡洲三家公司中标的部分工程共73栋”；、该项目施工过程中，“2016年4月27日，**带领民工***等7人以解讨工资名义前往工地阻工”； 19、2016年3月6日至2016年3月15日涉案项目工程《现场施工情况报告》，用以证实：、反诉被告安排人员实施阻工：1）3月6日晚，拆除项目现场用电设施；2）3月7日上午，全面拆除项目现场升降机马达；3）3月12日，***等人威胁正在施工的人员，要求停工；将反诉原告新装的C区马达拆除带走；、3月15日，反诉原告采购四台马达，并安装及焊接防止再次被人为拆除； 20、2016年3月26日《现场施工情况报告》，用以证实2016年3月26日，反诉被告安排其**公司的***、***、***等人到涉案项目工程工地阻工、关电开关，工地施工人员报警才平息； 21、2016年4月27日《现场施工情况报告》，用以证实2016年4月27日，反诉被告安排其**公司的***、***到涉案项目工程工地拆配电箱及闹事，工地施工人员报警才平息； 22、反诉被告安排人员自2016年3月6日开始到涉案项目工程工地上阻工闹事的相关现场照片，用以证实反诉被告自2016年3月6日开始安排人员到涉案项目工程工地上阻工、闹事等严重寻衅滋事的违法行为； 第七组证据：反诉被告实际完工工程量即截至2016年3月2日工程量的相关证据。 23、涉案项目工程截止2016年3月2日的《工程量证明单》，用以证实：、该《工程量证明单》经涉案项目建设单位、监理单位、施工单位相关人员及栋号长签名、**共同形成；、反诉被告实际完工的工程量； 24、2016年5月23日至5月26日的《衡洲建设耒阳联平新城项目工程量核定参与人签到表》（6份），用以证实耒阳市人民法院、造价咨询单位现场核定人员、建设单位、监理单位、***号长、施工单位等相关人员参与了核定反诉被告实际完工的工程量即2016年3月2日前的工程量； 25、湖南建业管理咨询有限公司的2016年7月7日依法院委托作出的涉案项目工程截止2016年3月2日已完工的《工程量司法鉴定报告》之一、之二，用以证实反诉被告涉案项目工程实际完工的工程量； 第八组证据：其他证据。 26、反诉被告2016年2月25日起诉白沙实业公司及衡州公司的《民事起诉状》，用以证实反诉被告在另案的审理期间即该案的起诉状状中承认，自2015年7月29日后因无资金而使涉案项目工程停工。 反诉被告对上述证据质证认为，对第一组证据（证据1-2）：对真实性、关联性没有异议。需要注意的是，反诉原告与第三人白沙实业公司签订的施工合同及补充合同中，明确约定了进度款的支付方式。对第二组证据（证据3）：对真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议：、该合同名为内部承包，实为挂靠合同，即由反诉原告向两反诉被告出借资质，由反诉被告以反诉原告的名义进行实际施工，故该合同因违反《建筑法》的关于分包的规定而为无效合同；、合同中反诉原告不承担经营风险，只享有收取管理费的权利，反诉被告**还应承担的反诉原告派驻人员的工资；、合同中关于进度款的支付明确约定：进度款入反诉原告账户后，必须在三个工作日之内，划拨给实际施工方。对第三组证据（证据4-9）：其中的证据4-5，对证据形式上的真实性无异议，但对其证明目的有意义，该两份补充协议的事实陈述部分与客观事实不符。工程施工达不到甲方进度要求的原因，系反诉原告克扣拖延支付应付给反诉被告的工程款造成的。反诉原告公司通过补充协议不断向实际施工人反诉被告**施压，不断侵占反诉被告**在工程施工上的控制权，以达到其整个吞并项目的目的。事实上，补充协议明确约定，如果工程款紧张，反诉原告应当以借款的方式提供资金，但合同签订后，反诉原告并未完全适当履行。其中证据6-7：真实性没有异议，关联性和证明目的有异议。第三人白沙实业公司敦促反诉原告开工，与反诉被告**没有关联性。事实上，完全是由于反诉原告的过错，导致项目无法正常开展。其中的证据8-9：真实性和关联性无异议，但对证明目的有异议。后续工程无法开工的原因在复函中已明确指出：一是工程款不到位，工程量签证不到位；二是反诉原告指派人员恶意干扰项目；三是反诉原告未依约支付工程款。故造成项目不能正常开工的责任在反诉原告。对第四组证据（证据10）：对该证据的“三性”均有异议：、反诉被告**未收到该所谓的决定，该《决定》对反诉被告**不产生法律效力；、《决定》所述的内容不属实，缺乏依据。如《决定》第二点称“衡州公司为该项目唯一合法的中标单位。”实际上，是反诉被告**挂靠反诉原告中标的，反诉原告只是一个被挂靠单位而已。又如《决定》的第三点称：“**已经违背与公司签订的《内部经济责任承包合同书》和《补充协议》的约定”，实际上，《内部经济责任承包合同书》和《补充协议》是个双务合同，反诉原告恶意拖欠应付工程款，指派的工作人员严重干扰施工，是造成施工进度迟延的根本原因，但是，反诉原告在《决定》中无视自己已经违约的客观事实，指责对方，其真实目的就是要侵占整个项目的施工权益；、《决定》不能达到其所谓通知解除合同的证明目的，其在《决定》的第三点中陈述系“中止”承包人资格，而非终结。对第五组证据（证据11-15）：对证据11“三性”均有异议，买卖合同是实践合同，除了合同签订之外，还应当支付价款交付货物，但是，反诉原告没有提供相应的证据。事实上，双方在2016年6月8日正式办理移交的时候，反诉被告还留有作价48万元的施工材料。因此，所谓的材料采购，显然是为了诉讼需要而自行制作的，依法不应予以采信。证据12-14：对真实性没有异议，对其证明目的有意义。所有的工程款的收支均由反诉原告把控，其想让反诉被告**签字就签字，不想让反诉被告**签字，就无需让反诉被告**签字，与谁实际施工无关。证据15：真实性无异议，但对其证明目的有异议，反诉被告**不同意复工的原因，是双方的各项事务没有确定好，而不是所谓“借故”。回复的内容相当于第三人白沙实业公司的证言，其证言对部分事实的陈述有失偏颇。实际上，反诉被告**挂靠反诉原告进行施工，反诉原告打着建设方的招牌，来企图侵占反诉被告**的施工权，实际上严重损害了反诉被告**个人的合法权益。对第六组证据（证据16-22），其中证据16-21，形式上的真实性没有异议，但是报告实际上是反诉原告的陈述，其效力相当于当事人陈述，不属于证据范畴。证据22：对“三性”均有异议，照片无拍摄人、拍摄时间、拍摄地点，照片内容完全不能达到反诉原告证明所谓的“闹事”等证明目的。对第七组证据（证据23-26）：“三性”均有异议，且只能证明工程量清单范围内确属反诉被告**施工，但是不能证明反诉被告**的施工只有这么多。事实上，该清单不全：、该工程量证明单系反诉原告单方申请制作，反诉被告**一方没有参与，没有充分陈述自己的意见，整个过程与客观事实不相符合；、签到表显示：2016年5月22日现场确定3月2日的工程量，存在逻辑错误，5月22日与3月2日之间存在80天的时间差，且期间一直断断续续在施工，故5月22日当日根本无法确定3月2日的工程量；、鉴定报告不能完全反应反诉被告**的实际施工工程量。事实上，双方在2016年6月8日签订了移交协议，6月11日起双方做好水电计量的分离。2016年7月27日，就扣件事宜达成一致意见，故直到2016年6月8日，双方才开始进行工程移交。因此，2016年6月8日之前的工程量属于反诉被告**施工，之后的属于反诉原告施工。对第八组证据（26）：诉状中陈述的是轮廓性的事件，最终应当以客观证据证明的事实为准。实际上，2015年7月29日是前期的一个停工时间点，而非面，否则，双方不会就一个施工截止时间点产生争议。 第三人白沙实业公司对上述证据经质证无异议。 反诉被告**、**辩称，反诉原告的诉请不符合法律关于反诉的法律定义，依法应当驳回其起诉。此外，反诉原告在诉状中的陈述没有事实与法律依据。理由如下：一、反诉原告的诉请不符合诉的法律定义：1、民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方面的含义：其一是请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；其二是请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。2、从反诉原告的诉请来看，其诉请为“确认……”，因此，其诉请从文字内容上来理解，应为确认之诉。但是，在民事诉讼之中，其确认之诉一般当事人要求法院认定某法律关系存在或者不存在的诉讼，本案中，双方之间的法律关系是非常明确的施工合同关系，而不是不明确的状态，因此，反诉原告的诉请与确认之诉的性质及定义相去甚远。3、反诉原告的诉请，更像一个案件审理过程中对证据的认定，而不是实体的权利请求。在诉讼过程中，案件审理过程中对证据的认定是审判程序的一个过程，而不是结果，因此，该项事实认定，不能作为单独的诉所请求列出。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”据此规定，民事诉讼必须有具体的诉讼请求，但本案中，其诉讼请求显然不是具体的请求，而是一个事实确认，因此，其起诉应当予以驳回。二、关于本案的基本事实：客观事实是案件处理的基础，根据时间轴线，我们整理出如下时间节点事实。1、2014年1月27日，第三人白沙公司与反诉原告签订了施工合同。2、2014年1月27日，反诉原告与反诉被告**签订《内部经济责任承包合同》，反诉被告**直接负责第三人白沙实业公司与反诉原告签订的施工合同的履行。反诉原告只收取管理费，不承担项目的经济责任和经营风险。3、2014年9月16日，第三人白沙实业公司与反诉原告签订了第一个补充合同，就项目的进度款支付及工程签证结算达成了一致意见，第三人白沙实业公司承诺增加进度款的支付和价款签证的结算。4、2015年7月13日和29日，反诉被告**、**和反诉原告签订了补充协议，就施工过程中遇到的资金、人员问题，达成了协议。具体方案为反诉原告委托项目主要人员，如果反诉被告**、**资金不足，可向反诉原告借款。由此可见，由于反诉原告在资金拨付上为难反诉被告**、**，导致项目开始陷入困境，反诉原告乘机介入，并架空反诉被告**与**。5、2016年2月24日，项目因资金和签证问题停工，反诉原告致函反诉被告**，要求立即复工。事实上，如果反诉原告按照补充协议的约定，及时垫资，可能会存在资金上的问题吗？6、2016年2月25日，反诉被告**回函反诉原告，指出停工的原因系因为垫资金额过高和签证不到位。7、2016年3月至2016年5月，反诉原告不惜牺牲反诉被告**、**的经济利益，通过控制人财物的方式与反诉被告**争夺施工权。此时，由于施工人员系反诉原告派驻，材料消耗由反诉被告**负责，工程在断断续续施工。8、2016年5月23日至25日，在反诉被告**没有参与的情况下，反诉原告与鉴定人员现场确定2016年3月2日的已经完工的工程量。（3月至5月期间一直在施工，5月如何现场确定3月的现场施工工程量？存在逻辑错误）；9、2016年6月7日，耒阳市市委副书记***主持召开协调会，反诉被告**与反诉原告达成一致意见，双方解除合作关系，反诉被告**交出全部施工权。但7月10日前需完成工程量确认工作，7月30日之前需完成工程量造价和审核工作。但是，在反诉被告**全部交出施工权之后，反诉原告却拒不配合，没能完成工程量确认和造价审核工作。反诉被告**通过耒阳市人民法院聘请了建业公司进行工程量的确认。10、2016年6月8日，反诉被告**与反诉原告在项目总监的主持下，对工程进行移交，并于2016年6月11日签订了《衡州公司中标标段在建已经完工程户籍现场设备和材料移交协议书》，确定了工程的移交时间节点。移交协议中注明，工地的所有施工材料、设备的剩余和使用情况，并明确了移交后的权利义务界限。协议中还注明了2016年6月11日是水电计量分离的时间节点。11、2016年7月27日，反诉原告与反诉被告**签订移交协议的补充协议，就脚手架和扣件的面积和数量进行了核实并确认，至此，双方对工程的移交全面完成。12、2016年12月20日，反诉被告**向***户区改造项目协调领导小组提交了已经完工工程量的结算资料，并由***签收。13、由于反诉原告对移交协议出尔反尔，拒不配合后续工作，导致双方在此后进入了诉讼程序，就工程量问题和工程款问题进行了诉讼。以上时间脉络不难看出，反诉原告的中标项目，实际上是反诉被告**的项目（因为反诉被告**不但以反诉原告名义中标，还以顺天公司和**公司的名义中标，共计有73栋房屋），反诉被告**在中标后拥有完整的施工权，正常情况下，反诉被告**与反诉原告是一体的，双方应该同舟共济共同完成项目，以达到反诉原告赚取管理费和业绩，反诉被告**获取经济利益的共同目的。但实际上，由于反诉原告不满足管理费的蝇头小利，希望获取项目的全部经济利益，于是反诉原告便倚仗自己施工单位的便利，不断通过克扣、拖延工程款，指派不负责任的工作人员进入项目部等方式，不断对反诉被告**、**制造麻烦，导致项目施工陷入困境，而后，又站在道德的制高点上，不断以业主的要求为借口，置反诉被告**的巨大的经济利益不顾，置社会稳定于不顾，不断向反诉被告**施压压力，致使反诉被告**不得不于2016年6月7日向其全部交出项目的施工权。此后，反诉原告再次过河拆迁，不与反诉被告**结算工程量，拖延支付工程款，导致反诉被告**至今没能拿回垫付的工程款，项目巨额亏损，由此引发了本案的诉讼。三、工程量的截断时间节点应为2016年6月8日，之前的工程量属于反诉被告**的施工工程量，之后的工程量属于反诉原告的施工工程量。以上客观事实不难看出，反诉原告中标的施工项目，因反诉原告对施工权的争夺，出现了两个实际施工人，一是前期的反诉被告方，二是后期的反诉原告。2016年6月7日，反诉被告与反诉原告在不断较量后，经过耒阳市市委副书记***的主持，终于达成了一致意见，反诉被告**退出。随后的6月8日，双方在项目总监的见证下，对施工现场进行了移交。移交现场还移交了反诉被告**方购置还没使用完的河沙、红装、水泥、钢筋、管材、架板、方料等工程主材；添置的提升机、搅拌机等工程设备。双方在还在协议中约定施工水电分离的时间节点为2016年6月11日。由此可见，2016年6月8日双方的一个分界点，是反诉被告**退出，反诉原告正式完全接管工程的一天。但无可否认的是，2016年6月8日之前，反诉原告中标的标段的施工量，是反诉被告**完成的。四、反诉原告主张的2016年3月2日为工程量分段的时间节点没有事实与法律依据。反诉原告称，其于2016年3月2日向反诉被告**下达了解除合同的通知，因此，2016年3月2日应为反诉原告中标项目的时间分界点，该观点显然是错误的。反诉被告**、**与反诉原告签订的《内部经济责任承包合同》及补充协议的前提是反诉被告**以反诉原告的名义中标，并实际取得了中标项目的施工权，加上反诉被告**和**并非反诉原告的内部员工且不具备施工资质，因此，《内部经济责任承包合同》及其补充协议均为无效合同。退一步说，就算《内部经济责任承包合同》及其补充协议有效，其合同条款没有约定合同解除的条件，也没有证据证明合同解除的条件成就。第一、反诉原告司2016年3月2日作出的所谓决定书，没有有效送达给反诉被告**，对**不产生法律效力。第二。反诉原告在2016年6月7日，在耒阳市委副书记***主持的专题会议中，与反诉被告**进行协商，达成了反诉原告接手，反诉被告**退出的协议。由此可见，反诉原告自己也认可双方之间的合作关系仍然持续。如果在此前已经解除，反诉原告无需反诉与被告**进行协商并达成相关协议。第三，从逻辑上来讲，如果2016年3月2日双方之间的合作关系已经解除，何须2016年6月8日来进行项目移交？为何工地现场还遗留了大量的属于反诉被告**、**的施工材料和机械？这显然矛盾。第四，由于双方6月11日签订的项目移交协议特别注明了施工现场有大量的河沙、红装、水泥、钢筋、管材、架板、方料等工程主材，以及提升机、搅拌机等工程设备。2016年7月27日签订的移交补充协议对脚手架和扣件进行了确认，如果以2016年3月2日为分段时间节点的话，那么3月2日至6月8日期间，用反诉被告**、**的工程材料和机械设备施工的工程量，物化到工程项目中后却变成了反诉原告的工程款，这显然有失公平。综上所述，反诉原告的反诉不符合诉的基本特征，其反诉应当被驳回。退一步说，单就其起诉的事实而言，反诉原告的工程量的截断时间节点应为2016年6月8日，之前的工程量属于反诉被告**的施工工程量，之后的工程量属于反诉原告的施工工程量，其提出的要求同样没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。 反诉被告在反诉原告变更诉请后，补充如下答辩意见：一、双方签订的《内部经济责任承包合同》并未在2016年3月2日终止；二、反诉被告主体不适格且遗漏了必要的参加诉讼的当事人。反诉原告在诉请中提出了确认其与第三方湖南建业工程咨询有限公司形成的《工程量司法鉴定报告》合法有效，但反诉被告不是该鉴定法律关系的当事人。另外，由于湖南建业工程咨询有限公司系该鉴定报告的制作方，是法律关系的相对方，故在确认之诉中，该公司应当作为诉讼参加人参与本案诉讼，否则存在程序违法的问题。 两反诉被告提供了下列证据以支持其反驳主张： 1、[2013]第90号湖南省建设工程施工合同1-5，用以证实2014年1月27日，第三人白沙实业公司与反诉原告就“白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程（32栋）”订立了施工合同，约定工程总价款为86500585.79元； 2、白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程（32栋）施工合同的补充合同，用以证实2014年9月16日，第三人白沙实业有限公司与反诉原告就项目的进度款支付及工程签证结算达成补充意见； 3、白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程（32栋）施工合同的补充合同（二），用以证实2015年10月20日，第三人白沙实业有限公司与反诉原告对原合同（BSFC[2013]第90号湖南省建设工程施工合同）进行了第二次修订； 4、湖南省衡州建设有限公司项目经理（项目负责人）内部经济责任承包合同书，用以证实2014年1月27日，反诉原告将其承建的白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程以内部承包的形式交给反诉被告**进行施工，由反诉被告**负责垫资，并负责衡洲公司派驻人员的工资； 5、耒阳白沙矿区项目补充协议，用以证实2014年7月13日，反诉被告**与反诉被告**共同承担承包经营的权利、义务，并与反诉原告就施工中存在的问题达成了解决方案； 6、耒阳白沙矿区项目补充协议（二），用以证实2015年7月29日，反诉被告**与反诉原告再次就施工的具体问题达成新的解决方案； 7、关于白沙矿区棚户区联平新城项目复工有关问题的会议纪要，用以证实2016年6月7日，耒阳市委副书记***主持召开项目复工专题会议，达成反诉原告与反诉被告**解除合作关系、7月10日前完成反诉被告**完成工作量的确认工作、7月30日前完成工程量造价审核及工程款支付等一致意见； 8、关于衡州公司中标标段在建已完工程及现场设备和材料移交协议书，用以证实：、2016年6月11日，反诉被告**与反诉原告确定双方于2016年6月8日在项目总监的主持和项目建设协调工作领导小组代表、第三人白沙实业公司代表的见证下，对工程在此之前由反诉被告**所做工程及所有设备和材料进行现场清点并认可签字交接；、自2016年6月8日起，工程所有设备和材料属反诉原告；3、从2016年6月11日起，双方做好水电计量分离，工程整体移交给反诉原告建设和管理； 9、关于《衡州公司中标标段在建已完工程及现场设备和材料移交协议书》涉及脚手架和扣件的补充协议，用以证实2016年7月27日，反诉被告**与反诉原告在项目建设协调工作领导小组代表的见证下，就脚手架和扣件的清理达成一致意见。 10、关于为确保白沙联平项目衡洲标段准时开工需处理的几个问题的申请回报，用以证实2016年6月11日，反诉被告**向项目协调领导小组打报告，要求核对反诉原告与反诉被告**方的往来账目，对反诉被告**方未参加的工程量认证的工程量进行核实认定等； 11、关于请求尽快处理白沙矿区棚户区改造联平新城项目衡洲公司标段事宜的申请报告，用以证实2016年6月19日，反诉被告**向项目协调领导小组打报告，要求核对反诉原告与反诉被告**方的往来账目，工程量按照2016年6月11日移交的日期认定，解决未签证工程量的遗留问题等； 12、收条，用以证实2016年12月20日，反诉被告**向***户区改造项目协调领导小组移交了结算资料：总量、已完量、未完量共计12本。 13、白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程（已完和未完工程）结算书，用以证实湖南中信高新工程造价咨询有限公司对本工程结算造价为92922631.63元； 14、关于“白沙矿区棚户区改造联平新城多层住宅三期建安工程”涉案工程截止至2016年6月8日已完工程量司法鉴定报告（湘建咨询[2016]250号），用以证实2016年8月1日，耒阳市人民法院委托湖南建业管理咨询有限公司对涉案工程在2016年前已完成的工程量进行司法鉴定，该公司于2016年9月26日出具了鉴定报告； 反诉原告对上述证据经质证，对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的“三性”无异议。对证据7的证明目的有异议，这是一份会议纪要，并非一份合同。对证据8的证明目的有异议，对工程在此之前由反诉被告**所做工程现场清点并认可签字的证明目的有异议，此次现场清点的是现场的设备和材料，而不是对工程量，工程量也不存在以现场清点的方式进行确认，根据本案的事实，反诉被告**的工程量是由建设单位、监理单位、施工单位等人进行的工程量现场的额会签证明，并由法院委托司法鉴定机构，按程序做出鉴定进行确定，而不是通过此次现场清点。对证据10原告的一个汇报材料，汇报材料的第一条，是请求组织反诉原告与反诉被告**方安排财务核对项目开工以来至2016年2月6日前的双方往来账目，且进行结算；2月6日是反诉原告在2016年年后为复工支付的民工工资的当日，以及在此之后涉案项目的工程的投资是以当日为节点，由反诉原告出资；2月6日之前是反诉被告方在负责出资，所以反映了该项目由谁投资的节点。其中的2-8的小点的关联性和证明目的有异议。对证据11的真实性、关联性和其证明目的均有异议。对证据12的真实性、关联性和证明目的有异议，对提交资料的真实性不知情。对证据13的关联性有异议，反诉原告在2016年3月4日已经进场施工，3月4日至6月8日的工程量与反诉被告无关；对真实性有异议，该鉴定报告依据反诉被告单方所提交的资料，并没有对现场进行核实，该份报告的合法性有异议，虽然由法院委托，当时法院及鉴定机构并没有按照程序，通知当事人参与鉴定的过程，包括对鉴定资料的提交和核对，以及对现场工程量的现场勘查。对证据14的“三性”及证明目的有异议，该份结算书依据的工程量是反诉被告**单方提供的资料确定的，只是反诉被告单方的一个陈述，而且该份报告是由反诉被告单方委托，所以对该份结算书的结论和结算过程，反诉原告不予认可。 第三人白沙实业公司经质证对上述证据均无异议，具体由法院依法认定。 第三人白沙实业公司辩称，我方与反诉原告、第三人和天公司及项目监理方共同形成的《工程量证明单》，是法院组织下五方对涉案工程的工程量进度的确认，其效力由法院依法认定。涉案工程已经竣工验收交付使用，在本公司与反诉原告共同参与下，经中介机构审核，湘煤集团批准下，确认反诉原告实际施工31栋，结算造价为91304456元，双方合同全部履行完毕。 第三人白沙实业公司向本院提交以下证据以证明其主张： 1、湘煤集办【2018】454号文件、湘永信结审【2018】606号文件、工程竣工结算单，用以证实涉案工程在第三人白沙实业公司与反诉原告共同参与下，经中介机构审核，湘煤集团批准下，确认反诉原告实际施工31栋，结算造价为91304456元，经第三人白沙实业公司与反诉原告核对确认，已经支付了工程款80444535元，尚需支付给反诉原告的工程价款为7115824.98元。 2、银行凭证、网上银行电子回执，用以证实第三人白沙实业公司于2019年1月30日向反诉原告付款4115824元；于2019年8月12日向反诉原告付款3000000元；所有工程款已结清。 反诉原告经质证，对证据1的证明目的有异议。本案的诉请是确认与反诉被告**之间已完工的工程量，对于工程款的结算与支付，与本案无关，其付款的结算也有支付给反诉被告**，这一部分付款不能统称结算给了反诉原告，应该予以区分。对证据2无异议。 反诉被告经质证，对证据1、2真实性无异议，但与本案无关。第三人白沙实业公司将全部款项结算给反诉原告，对其合法性有异议。 第三人和天公司未到庭答辩，也未提交证据。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，反诉原告提供的证据3、4、5、23、25具有真实性，与本案有关联性；反诉被告提供的证据4、5、6与反诉原告提供的证据3、4、5是同一证据，均予以认定。反诉原告提供的证据1、2、6-22、24、26，反诉被告提供的证据1、2、3、7-14，第三人白沙实业公司提供的证据1、2，与本案没有关联性，均不予认定。 经审理查明，2014年1月27日，反诉原告（承包人）经过招投标，与第三人白沙实业公司（发包人）签订了《联平新城建安工程（32）栋施工合同》，约定：一、工程名称：白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程（32）栋；总建筑面积约12万平方米，共32栋，建筑层数均为1+6F，结构形式均为砖混结构。二、合同工期360天，2014年2月7日开工，2015年2月2日竣工。三、工程质量标准：达到《工程施工质量验收规范》的合格工程标准。四、合同价款：86500585.79元（附各栋合同价款），其中规费7046339.15元（含养老保险金2696702.7元）、安全防护、文明施工措施费3084068.5元。五、工程进度付款：按栋进行结算进度款，每栋基础工程完工后，支付该栋合同价款10%的工程款，主体工程完成50%时支付至该栋合同价款40%的工程款，主体工程完工后支付至该栋合同价款60%的工程款，工程竣工验收合格并交付使用，支付至该栋合同价款的80%，工程结算且经集团公司和上级主管部门复核后，支付至该栋工程总价的95%的工程款，余5%保修期满后一次付清（双方约定：如无质量问题，保证两年期满后退还4%、五年期满后退还1%，不计利息）。六、计算变更：设计变更导致相应工程量增减值按变更前后的施工图纸予以核算，由承包人、设计单位、监理公司、发包人提出的经监理工程师、设计单位审查，发包人认可的并由设计单位出具了设计变更的方可确认为设计变更。七、竣工结算：承包人应按湖南省有关建筑工程备案制度及档案竣工图绘制有关要求真实准确的绘制本工程的竣工图；工程备案后7天内提供完整的备案资料交发包人存档；工程竣工验收后30天内提供完整的竣工资料各叁套交发包人以供工程竣工决算（未提供备案及结算资料的不办理结算）。工程结算资料应齐全，且各方签章完整、实事求是，工程结算资料提供给发包人核查后，由发包人提交给委托的审计单位进行审计。经发包人委托机构审计的竣工结算文件是承包人编制竣工付款申请单的依据。八、承包人派驻本工程的项目负责人***。2014年9月26日，双方签订了《补充合同》。 2014年1月27日，反诉原告（甲方）与反诉被告**（乙方）签订《内部经济责任承包合同》，将白沙矿区棚户区改造联平新城项目多层住宅三期建安工程委托给反诉被告**施工，主要内容：一、1、组建项目部，受甲方领导、管理和监督。由甲方委派的项目部关键岗位人员，相关费用由乙方承担。2、乙方无条件接受本工程项目甲方与建设单位签订的施工合同及其补充条款、文件（包括招、投标文件和甲方对建设方的承诺）中规定的本合同中甲方各项责任义务，并保证全面履行。二、1、该工程盈亏的后果由乙方承担，与甲方无关。无论该工程项目盈亏，乙方应依本协议支付管理费、配套费和利润；2、**同志负责此工程在施工过程中的一切生产经营事务，行使在本工程中的权力、责任与义务，并承担经济、民事等一切法律责任，但乙方以甲方名义从事生产经营事务或举债，均须甲方的书面授权，否则，其行为系乙方的个人行为，一切后果由乙方承担。3、承包方式为一包五保（包上交甲方利费、保施工工期、保工程质量、保安全文明生产、保资金回收、保工程结算和竣工验收资料报公司存档）；4、乙方除按工程结算总造价1%上交甲方管理费外，另应按规定向甲方交纳财务管理经费及技术人员工资。2015年7月29日达成了《耒阳白沙矿区项目补充协议（二）》，该二份补充协议对人员安排、资金分配、借款等事项进行了约定。 反诉被告**与反诉原告签订《内部经济责任承包合同》，组织施工队伍进场施工。之后，被告**自愿接受被告**的全部责任。但在施工过程中，因质量、进度等原因多次被建设方即第三人白沙实业公司发函要求整改，且经整改仍难以满足合同要求，工期严重滞后，反诉原告（甲方）遂与反诉被告**（乙方）于2015年7月13日签订了《耒阳白沙矿区项目补充协议》，约定：1、在不改变乙方承包经营，乙方对承包的项目自负盈亏、独立核算的情况下，采取甲乙双方共管，乙方继续承包经营。2、项目部的负责人改为甲方委派人员***，工程项目部的组建由甲方委派项目现场主要负责人、施工坐吃山空、材料员及财务、法务等相关人员。甲方委派人员将直接管理工程现场，控制工程质量、安全、进度，甲乙双方对共管后的工程款进行分配及对现场材料进出经甲乙方共同签字进行核对后再支付。甲方配合乙方结算、资料归档等有关工程方面的一切工作。3、本工程甲方代管后，如工程建设需要资金建设方未拨付而乙方资金困难确实无法提供时，由甲方垫付小量资金视为乙方借款，在建设方支付工程款时优先扣回，利率按1%/月计。该补充协议签订后，双方仍不能正常恢复施工，遂于7月29日签订了《耒阳白沙矿区项目补充协议（二）》，由甲方变更了项目部负责人为***；约定乙方不得以任何理由要求停工或阻止施工，双方要发项目在2015年12月30日完工为原则共同推进项目施工进度。 之后，涉案工程项目因多方面原因仍不能按正常进度施工，第三人白沙实业公司多次向反诉原告发函催促复工，反诉原告亦向反诉被告**发函要求按合同进度施工，但均无结果。反诉原告决定收回项目，由反诉原告直接负责施工，并定于2016年2月17日全面复工，但未与反诉被告**解除《内部经济责任承包合同》。反诉原告与第三人白沙实业公司、和天公司对反诉被告**截止到2016年3月2日的工程量进行了查勘、评估，形成了《工程量证明单》，但未经反诉被告**签名认可。之后，反诉原告进场施工，反诉被告**组织人员阻拦，也组织人员施工，并于2016年3月4日向本院提起诉讼。反诉原告于2016年5月16日提起反诉。在审理过程中，经反诉原告申请，本院于2016年7月7日委托湖南建业管理咨询有限公司作出了《“白沙矿区棚户改造联平新城多层住宅三期”涉案建筑工程截止到2016年3月2日已完工程量司法鉴定报告》。2016年6月8日，经耒阳市人民政府领导做工作，双方达成协议，确定反诉被告**退出承包，剩余工程由反诉原告完成。该工程项目现已全部竣工。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施的建筑工程施工合同无效。无效合同自始没有法律约束力。本案中，反诉原告作为具有建筑施工资质的企业，虽经过招投标程序与第三人白沙实业公司签订了涉案施工合同，取得了施工人资格，却在签订之日即以内部承包的方式，将涉案合同全部交由非本公司的职工即被告**施工，且明知、准许被告**转让给被告**，由两反诉被告承担涉案施工合同中应由反诉原告承担的全部责任，并要求反诉被告独立核算，自负盈亏；反诉原告还要按照结算金额收取管理费，可见，两反诉被告是以挂靠的方式以实际施工人的身份承担涉案工程项目的施工。反诉被告**、**是自然人，显然不具备建筑施工企业的资质，因此，上述挂靠行为违反了法律的限制性规定，致反诉原告与被告**、**签订的内部承包协议和补充协议均为无效合同，自始不具有法律效力。反诉原告要求确认与两反诉被告签订的合同及补充合同于2016年3月2日终止的诉讼请求，因无效合同不存在终止，自始无效，其请求不符合法律规定，不予支持。反诉原告要求确认《工程量证明单》、《工程量司法鉴定报告》真实合法及其证明的工程量，该请求不符合确认之诉的法律规定，其实质为二份证据的认定，应该是在具体的诉讼程序中对证据的认定与否作出结论，故反诉原告的该请求也不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、《最高人民法院》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回反诉原告湖南省衡州建设有限公司的反诉诉讼请求。 反诉案件受理费90900元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审　判　长　　龙柁雅 人民陪审员　　资** 人民陪审员　　姚　斌 二〇一九年十一月二十五日 代理书记员　　廖　倩 校对责任人：龙柁雅 打印责任人：** 附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院》 第一条第一款第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百三十九条人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。