某某、甘肃昭通路桥有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)青23民终20号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年12月15日出生，汉族，住甘肃省临夏县掌子沟乡***村九社19号。 委托诉讼代理人：***，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃昭通路桥有限公司，住所甘肃省临夏回族自治州临夏市******。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月6日出生，汉族，住甘肃省秦安县西川镇上高堡村62号。 上诉人***与被上诉人甘肃昭通路桥有限公司（以下简称昭通公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南县人民法院（2022）青2324民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人昭通公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销青海省河南蒙古族自治县法院作出的（2022）青2324民初39号民事判决书，依法进行改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费均由***、昭通公司承担。事实和理由：1.遗漏诉讼主体，程序违法。一审时河南县法院遗漏诉讼主体，即发包方青海省河南蒙古族自治县交通运输局，一审法院没有查明河南县交通局是否欠工程款，没有查明河南县交通局是否管理建设工程施工合同中承包方违法分包给实际施工人的行为。根据《中华人民共和国民法典》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第四十四条，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。2.该案件中一审法院认定事实不清，判决不当。一审庭审中昭通公司明确承认该公司中标的项目承包给***，***为该项目的项目经理，自始至终负责该项目的实施，所以***的行为应该由昭通公司承担连带责任。一审庭审中***明确表示昭通公司未支付剩余工程款，也未支付55万元的质保金。昭通公司也承认未向***支付质保金55万元，所以昭通公司应支付剩余工程款。3.***公司内部承诺书不得对抗善意第三人。庭审质证中，昭通公司出具承诺书复印件一份，证明该项目由***负责，发生的一切经济纠纷和法律责任与昭通公司无关。这份承诺书是公司内部的行为，不得对抗善意第三人，此承诺书不足以证明昭通公司可以不支付工程款。甚至在庭审中也提出昭通公司没有将工程款项打到***账户，昭通公司也无法证明款项支付给了***。***作为实际施工人已经完成施工，***和昭通公司应该承担连带责任支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.建设工程施工合同发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任不违反合同的相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这条规定是为了更好地解决建筑领域拖欠工程款、农民工工资等问题而作出的突破合同相对性原则的特别规定。故原审法院认定事实错误，昭通公司应承担连带责任，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原审法院的错误判决，进行改判或者发回重审。 被上诉人昭通公司辩称，1.在没有明确法律依据的情况下，合同相对性原则应被严守，昭通公司与***之间不存在任何合同关系，***无权要求昭通公司支付工程款。2.***对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条理解错误，该条并未规定法院可以主动追加发包人为被告，且昭通公司是案涉项目中标单位，并非发包人，***也不属于可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人。3.连带责任应当由法律规定或当事人约定，***主***公司承担连带责任无任何事实和法律依据。4.***仅凭***出具的欠条向昭通公司主张连带责任，不能证明其主张，也不符合法律逻辑。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令昭通公司、***向***给付工程款210000元及利息5000元，合计215000元；2.本案诉讼费由昭通公司、***承担，包括但不限于案件受理费。 一审法院经审理认定事实如下：2020年5月初***与***口头达成对河南县城安达南路片区、江源路片区巷道整治工程进行施工的协议。5月13日，***带领工人在***负责的河南县城安达南路片区、江源路片区巷道整治工程进行施工，2020年10月21日竣工。2021年4月21日***出具欠条，尚欠***河南县工程款522700元。在诉讼中***主张要求***支付工程款210000元及利息5000元。 一审法院认为，***与***达成口头协议，由***对河南县城安达南路片区、江源路片区巷道整治工程进行施工，***已完成施工义务，***是该工程的实际施工人。***出具欠条，并约定付款期限，对双方当事人有约束力，且***对欠付工程款210000元的事实予以认可，***应当按约定向***支付工程款，但未按约定全面履行给付义务。在庭审中***对***提出的利息部分未提出异议，故对***要求***支付工程款210000元及利息5000元的诉讼请求，予以支持。***在庭审中提出昭通公司承担连带责任的主张，庭审中其未向法庭出示有关证据，且昭通公司辩称未与***签订案涉建设工程施工协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因***提出的主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百零九条第二款、第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第一款规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后三十日内支付原告***工程款210000元及利息5000元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4525元，由被告***负担。 二审期间，***向法庭提交一份新证据：录音一份，拟证明工程款下拨后，***公司经理出面后河南县劳动监察大队把工程款给了其他项目，且昭通公司经理和河南县劳动监察大队协商后认可该笔款项是工程款。昭通公司质证称，对该证据的真实性、合法性均不予认可，且一审期间就存在，不属于新证据。 本院认为，***提交的该份证据，真实性、合法性无法认定，且与本案待证事实没有关联，本院不予认可。 对于一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，案外人河南县交通运输局发包的河南县城安达南路片区、江源路片区巷道整治工程项目，经招投标由昭通公司中标。昭通公司中标后将该涉案工程转包给了没有资质的***，***又将该工程马路道焦石、硬化路、道路清扫等部分工程分包给了***施工。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏诉讼主体；2.昭通公司是否应对***欠付***的工程款承担连带责任。 关于争议焦点一“一审法院是否遗漏诉讼主体”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现***仅以转包人昭通公司、违法分包人***为被告，并未以发包人河南县交通运输局为被告提起诉讼。本院认为，追加发包人为诉讼主体当然有利于进一步查清案件事实，彻底梳理清楚围绕案涉工程的权利义务关系，但发包人并非实际施工人的合同相对方，实际施工人主***也并非必须突破合同相对性将发包人列为案件当事人。原审未追加发包人为诉讼主体参加诉讼，并不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。故对***认为“一审法院遗漏诉讼主体，程序违法”的上诉理由不予支持。 关于争议焦点二“昭通公司是否应对***欠付***的工程款承担连带责任”。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应当向承包人履行支付工程款的合同义务。分包合法有效的情形下，总承包人应当向发包人主张工程款，分包人应当向总承包人主张工程款。非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，也应以不突破合同相对性为基本原则，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款虽然突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在主体上也仅限于向发包人主***，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，昭通公司将案涉工程转包给没有建设资质的***，***又将案涉工程转包给没有资质的***进行施工，上述行为虽然因违反法律强制性规定而无效，但***承认案涉工程马路道焦石、硬化路、道路清扫等部分劳务项目从口头约定到施工履行均由***实际完成，***是该工程项目的实际施工人，其合同相对方是***，应当向***主张欠付工程款，昭通公司是本案承包人而非发包人，与***之间没有合同关系，故***起诉要求昭通公司承担连带责任违背合同相对性原则，没有法律上的依据，故对***要求昭通公司承担连带责任的上诉理由，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4525元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二三年三月九日 法官助理　杨　英 书 记 员　马　彬