温岭市鹏鑫石业有限公司、农五某某长乐陵园有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵05民终2号 上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭市鹏鑫石业有限公司，住所地温岭市。 法定代表人：***，该公司执行董事及经理。 委托诉讼代理人：***，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：农五***长乐陵园有限责任公司，住所地博乐市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆亚桥律师事务所律师。 上诉人温岭市鹏鑫石业有限公司（以下简称鹏鑫石业）因与被上诉人农五***长乐陵园有限责任公司（以下简称五***陵园）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2021）兵0501民初944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2022年1月11日公开开庭审理了本案。鹏鑫石业委托诉讼代理人***，五***陵园委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏鑫石业上诉请求：1.依法撤销博乐垦区人民法院（2021）兵0501民初944号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，上诉人提供的证据已经达到高度盖然性标准，足以证明已将合同约定货物交付被上诉人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中被上诉人认可收到26吨（货物）墓碑，但只认可收到14套墓碑，包括**5套、***堂4套、**如意4套、锦绣家园1套，其说辞明显违背常理。根据上诉人提交的博乐土葬碑型清单可知，其中**墓碑各部件的规格（长宽高）为：1.碑头（1个）：95cm×27cm×30cm；2.碑夹柱（2个）：12cm×7.5cm×85cm；3.圆柱（2个）：12cm×12cm×85cm；4.碑座（1个）：86cm×26cm×15cm；5.**（2个）：12cm×12cm×48cm；6.碑芯板（1个）：50cm×88cm×2cm。以此计算一套**墓碑的体积为：1.碑头76950cm3；2.碑夹柱15300cm3；3.圆柱24480cm3；4.碑座33540cm3；5.**13824cm3；6.碑芯板8880cm3，合计：172894cm3，即0.172894m3。根据上述方式分别计算一套***堂、**如意、锦绣家园墓碑的体积分别为0.165418m3、0.12457m3、0.192262m3，被上诉人认可收到的墓碑总体积为0.172894m3×5+0.165418m3×4+0.12457m3×4+0.192262m3×1=2.04379m3。同时根据合同约定，所有墓碑的材质均为一级花岗岩，而一级花岗岩根据密度不同，重量略有差异。经查询，一立方米花岗岩的重量为2.7吨至3吨。即使按照1立方米3吨计算，被上诉人认可收到的墓碑重量仅为6.13137吨。那么多出来的20吨墓碑去哪了？被上诉人一方面认可收到了26吨墓碑，一方面仅认可收到14套，自相矛盾，严重违反生活常理，一审判决对此事实也未查明。按照以上方式计算，上诉人供应的52套墓碑重量约为26吨，证据可以相互印证，已经达到高度盖然性标准，足以证明已将合同约定货物交付被上诉人，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。 五***陵园辩称，上诉人的上诉不成立，被上诉人多次强调，库存有类似的物品，但这些物品也无法证明就是上诉人供货的，同时，答辩人在一审反诉时也提出，如果法院认定答辩人提出的物品是上诉人的，则上诉人逾期供货是违约，对于付款方式的约定是否可以作为上诉人逾期履行合同的抗辩，被上诉人认为供货合同的时间是履行期限的约定，双方仅就履行期限的逾期有违约约定，双方没有就付款方式的变动发生什么后果进行约定，因此，对于付款方式的约定不能作为温岭市鹏鑫石业有限公司逾期履行货物交货的抗辩。上诉人的上诉理由不成立，理由为：第一，双方均认可2020年7月9日签订了《石材产品订购单合同》，但上诉人没有按合同约定在2020年9月10日前将货物运输到被上诉人指定的博乐市八十四团第五师公墓。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十八条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务，即对于货物的实际履行情况应当由上诉人自己举证，而不能用推测，因此，上诉人所谓的计算清单无法成立，也不能作为人民法院定案依据。第二，上诉人自己在庭审中也认可并没有全面履行双方签订的《石材产品订购单》中约定的所有货物，所以在上诉人提交物流清单时，被上诉人没有认可上诉所诉称的所有套数都全面履行，故本案的核心就是上诉人应当提供证据证明自己实际交付货物的种类、数量及规格。因从双方签订的《石材产品订购单》中的价格看，同样的重量，最便宜的***堂每套1200元，最贵的***座每套是6950元，其他的有每套3500元的，2950元的不等，价格差距巨大，故上诉人按所谓的简单推理，明显没有法律依据。上诉人并没有尽到自己的举证义务，上诉人无权将自己的举证义务推卸给他人，更无权要求人民法院径行判决，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，原审依据答辩人的保管记录给予判决并无不当。第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。由于上诉人在庭审中已经自认没有全面履行《石材产品订购单》的货物交付义务，因此，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十八条规定，上诉人有义务就自己实际履行交付物品的数量、种类及规格向人民法院举证，如果二审仍然无法举证，二审法院应依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，驳回上诉人的上诉。另，后期如有案外人主张一审货物产权时，被上诉人保留向上诉人行使追索权的权利。 鹏鑫石业向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告货款147050元；2.请求依法判令被告支付原告自2021年6月30日起至实际清偿之日止的逾期付款利息（以欠款147050元为基数，按照年利率3.85%计算）；3.本案保全费、保全保险费、诉讼费用由被告承担。 五***陵园向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决反诉被告向反诉原告支付违约金100000元；2.请求依法判决由反诉被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院经审理查明，2018年起，鹏鑫石业与五***陵园开始合作，***石业向五***陵园提供墓碑等石材产品。2020年7月9日，鹏鑫石业作为乙方、五***陵园作为甲方，双方签订《石材产品订购单》，约定五***陵园在鹏鑫石业处订购不同款式墓碑54套，其中：***堂5套，每套单价1200元；****5套，每套单价1400元；**10套，每套单价1950元；锦绣家园5套，每套单价2950元；**如意10套，每套单价1950元；祥泰5套，每套单价3500元；***堂10套，每套单价3500元；***座4套，每套单价6950元；总计价款147050元。在订购单中第二条约定：“到货时间：乙方需保证将上述产品于2020年9月10日全部运至甲方指定园区，如延期一天，将每日罚款1000元。”第三条约定：“结算方式：发货前支付50%货款，货到验收合格入库再支付剩余50%货款。”订购单中还对双方其他权利义务关系进行了约定，双方加盖公章予以确认。同日，双方还对所定购墓碑的具体尺寸形成《博乐土葬碑型清单》，双方加盖公章予以确认。此后，五***陵园一直未***石业支付货款，鹏鑫石业亦一直未发出墓碑。 2021年5月16日，鹏鑫石业法定代表人***与乌鲁木齐市聚鑫物流达成运输协议，由司机***江·***将重量为26吨的货物运至博乐市福***，运费为4200元。此后，***江·***在乌鲁木齐市将货物装在车上，随后运送至约定地点。2021年5月18日，***向***江·***支付4200元运费。 庭审中，五***陵园提出并未收到52套墓碑，认为仅收到14套墓碑，其中**5套、***堂4套、**如意4套、锦绣家园1套。 一审法院认为，依法成立的合同受到法律保护。鹏鑫石业与五***陵园之间于2020年7月9日签订的《石材产品订购单》是双方在平等、自愿的基础上达成的一致协议，合同内容是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自权利义务。双方签订的订购单，其本质属于买卖合同，现鹏鑫石业向五***陵园主张货款，其需要提供相应证据证实双方买卖关系已经成立。根据鹏鑫石业提交的证据以及庭审中五***陵园自认的事实，现能确认的事实为：2021年5月16日，鹏鑫石业委托运输公司，将重量为25-26吨左右的货物，由司机***江·***运送至五***陵园指定园区。至于上述25-26吨货物具体为多少套墓碑，目前没有其他证据予以佐证，无法证实双方已经完成订购单中约定全部价值147050元墓碑的交付行为，鹏鑫石业应当承担举证不能的法律后果。五***陵园自认收到14套不同种类墓碑，价值为34500元，该款五***陵园应当支付。鹏鑫石业要求五***陵园支付货款147050元的诉讼请求，一审法院予以支持34500元。其要求五***陵园自2021年6月30日起，以欠款金额为基数，按照年利率3.85%标准支付欠款逾期支付的利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院确定欠款金额为34500元。 关于五***陵园的反诉部分，根据双方于2020年7月9日签订的《石材产品订购单》中第二条、第三条的约定可以看出，五***陵园在鹏鑫石业发货前，即应当向其支付50%货款。双方的约定，可以看出属于有先后顺序的履行方式，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”据此规定，五***陵园在未支付50%货款的情况下，鹏鑫石业有权迟延发货。鹏鑫石业辩称其在五***陵园未支付50%货款的情况下，享有先履行抗辩权的辩称，符合法律规定，本院予以采信。此后，鹏鑫石业在未收到货款的情况下，依然向五***陵园发货，其行为并不构成违约行为。五***陵园对于双方合同条款的理解认为运输条款中没有先履行的约定，属于片面理解合同，且扩大了鹏鑫石业的合同义务，减轻了其自身的合同义务，该辩称理由，一审法院不予采信。五***陵园的反诉请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百九十五条、第五百九十八条、第五百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、被告农五***长乐陵园有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告温岭市鹏鑫石业有限公司支付货款34500元；二、被告农五***长乐陵园有限责任公司以欠款34500元为基数，以年利率3.85%为标准，自2021年6月20日向原告温岭市鹏鑫石业有限公司支付逾期付款利息，至欠款34500元全部支付完毕之日止；三、驳回反诉原告农五***长乐陵园有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费3242元，减半收取1621元，财产保全申请费1255元，财产保全保险费500元，共计3376元，由原告温岭市鹏鑫石业有限公司承担2584元，由被告农五***长乐陵园有限责任公司承担792元；反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由反诉原告农五***长乐陵园有限责任公司承担。 二审中，上诉人鹏鑫石业为证实其主张，提交了如下证据： 1.温岭市石雕商会的证明一份，石材网石材常识查询截图一份，拟证明一级花岗岩密度范围2.7-3g/cm3，根据体积计算，一立方米花岗岩的重量范围为2.7-3吨左右。经质证，被上诉人五***陵园对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为温岭市石雕商会不是国家法定的技术监督部门，无权就相关产品的质量问题和密度问题出具证明，且被上诉人对证人及物流清单也没有认可，该组证据无法证实涉案物品的种类、数量、规格，无法证明上诉人的主张。本院认为，温岭市石雕商会出具的证明及石材网石材常识查询截图仅能作为参考，不具备证明效力，故本院不予采信。 2.乌苏市公证处（2022）新乌苏证民字第17号公证书一份，被上诉人公司人事**通知复印件二份，拟证明公证书中证人**经被上诉人公司出具人事**通知，****为博乐殡仪馆馆长一职，全面负责殡仪馆经营管理工作，并协助总经办监督馆内各职位工作执行情况，其工作对奎博大项目总经理负责，中民瑞源文化集团有限公司于2021年2月27日****为福建鹤渡礼仪服务有限公司副总经理，博乐殡仪馆馆长职务不变，负责博乐项目陵园的园区日常管理工作，协助集团公司开拓殡仪馆业务。**出具证言证明2021年5月18日，上诉人公司***通过物流公司向被上诉人公司交付了25-26吨的墓碑石材，经被上诉人公司清点，除2020年7月9日签订的石材产品订购单（编号：博202001）中两套***座墓碑外，其余52套墓碑均已收到。经质证，被上诉人五***陵园对两份任职文件均不认可，称未见过该两份文件，同时指出博乐殡仪馆与五***陵园是两个概念，证人负责的主要工作在殡仪馆，和园区没有关系。对公证书的真实性认可，但对公证书中的证人证言不认可，且证人已经离职。本院认为，上诉人出具的两份任职文件，一份为签发件，并非正式文件，不具备效力；另一份为复印件，无法确认其真实性，被上诉人对两份证据不认可，本庭对该两份任职文件不予采信。上诉人出具的公证书，对其真实性予以确认，其内容为**的证人证言，因证人未出庭作证，无法接受法庭及双方当事人询问，其证言内容是否真实还需结合其他证据予以认定，而本案中无其他证据佐证其证言的真实性，故本院对**的证人证言不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人在《石材产品订购单》中明确约定将产品运送至五***陵园，现上诉人主张被上诉人支付货款，应当提供证据证明已将合同约定的货物运送至五***陵园。本案中，上诉人提供的发货清单、物流协议均属于单方证据，结合证人**的证言，只能证明上诉人将25-26吨左右的货物运送至被上诉人处，但不能证实货物的具体品种、数量。而根据双方在《石材产品订购单》中的约定，不同品种的墓碑价格从6950元至3500元不等，根据现有证据无法确定货物价值，故上诉人的上诉请求因证据不足，本院不予支持。一审法院根据五***陵园自认收到的14套不同种类墓碑，判决五***陵园***石业支付货款34500元及相应利息，并驳回鹏鑫石业其他诉讼请求并无不妥。 综上，上诉人鹏鑫石业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2551元，由上诉人温岭市鹏鑫石业有限公司负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二二年一月十四日 书记员　　**