某某、河南利达置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫01民终3804号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月9日出生，汉族，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：耿立广，河南浩盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘萧，河南浩盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南利达置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区天伦路2号，统一社会信用代码9141010076945882XF。

法定代表人：孙延民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：祝永鹏，河南德问行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓亚楠，河南德问行律师事务所律师。

原审第三人：河南爱家建设集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路22号楼3单元13层1301号，统一社会信用代码91410100790622276C。

法定代表人：苏晓蕾，该公司执行董事。

诉讼代表人：河南爱家建设集团有限公司破产管理人。

负责人：聂心尚，管理人负责人。

委托诉讼代理人：郭威，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟翯，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人***与上诉人河南利达置业有限公司（以下简称利达公司）及原审第三人河南爱家建设集团有限公司（以下简称爱家公司）因建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初30909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。审理期间，上诉人***及其委托诉讼代理人耿立广、刘萧，上诉人利达公司的委托诉讼代理人祝永鹏、邓亚楠，原审第三人爱家公司的委托诉讼代理人郭威、翟翯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持（2021）豫0191民初30909号民事判决的第一项；2.撤销（2021）豫0191民初30909号民事判决的第二项，依法改判利达公司向***支付工程款337万元及逾期利息793708.21元（以337万元为基数，按照中国银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日暂计算至2021年4月20日，实际计算至欠付工程款全部支付完毕之日止）以上共计4163705.21元；3.本案一、二审诉讼费用全部由利达公司承担。事实与理由：一、一审法院违反证据规则，认定已支付工程款金额错误。《工程竣工结算单》上的结算日期显示，结算送审时间为2016年10月20日，审结时间为2017年1月22日，足以证明***签字后交由利达公司审核，利达公司并未举证证明其在审核后将该《工程竣工结算单》交付给***。故该证据存在严重瑕疵，不足以证明工程款的支付情况，利达公司应进一步提供证据，证明确实已支付了3096.91万元。二、本案证据充分证明利达公司至今尚欠***工程款5054384.6元，***诉请利达公司支付剩余工程款337万元、保证金163万元及相应利息于法有据。经***、利达公司及爱家公司三方共同结算确认，***施工工程结算总造价为3259.91万元，应扣水费6815元、电费263142元，罚款19万元，预留质保金163万元；扣减利达公司已支付的工程款27084758.4元，利达公司尚欠***工程款5054384.6元未付。利达公司理应在本案工程交付后向***支付工程款，但利达公司逾期未付，构成违约，其应当支付剩余工程款及逾期付款利息。综上，请求二审法院依法予以改判。

利达公司辩称：一审判决依据《工程竣工结算单》认定已付工程款金额为3096.91万元，证据充分，合法有据。因案涉地下车库85%的工程款及质保金退还条件未成就，故***该部分主张没有事实依据。综上，***的上诉请求和理由不能成立，应予以驳回。

利达公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，依法改判驳回***的全部诉讼请求（不服金额为1802926.47元）；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、利达公司与***没有签订任何形式的合同，客观上也没有形成事实上的合同关系，一审判决认定两者之间存在合同关系，违背客观事实，属事实认定错误。一审判决凭借***出具的多份借条，及***在《工程竣工结算单》上签字的事实，就认定双方存在合同关系，属法律适用错误。***系爱家公司委派的项目经理，其行为代表爱家公司。利达公司提交的支付凭证中有多份***的借条，***的收款行为系职务行为；***作为个人，没有建设工程施工资质，客观上也不可能与利达公司形成有效的建设工程施工合同关系。二、一审判决认定2017年1月22日地下车库投入使用，并据此判令利达公司退还质保金并支付利息，属事实认定错误、法律适用错误。即便***主张发包人擅自使用工程的理由成立，也不能推定85%或95%的工程款、剩余5%的质保金退还条件已成就，毕竟爱家公司配合办理五大主体验收、移交竣工资料及办理竣工备案的主要义务未完成。剩余工程款付款条件成就后，爱家公司对利达公司享有的到期债权，应进入破产清算程序，统一由破产管理人分配，否则将侵犯爱家公司其他债权人的利益。***对爱家公司享有的债权属于一般债权，不能优先于其他债权人，一审判令利达公司直接向***支付工程款，侵犯了其他债权人的利益。163万元质保金中6、7号楼主体工程的质保金80.3675万元已支付，剩余82.6325万元为地下车库（含人防）工程的质保金，因至今未取得五大责任主体单位盖章，故支付条件未成就。综上所述，请求二审法院查明事实，支持利达公司的上诉请求。

***辩称：依法驳回利达公司的上诉请求。

爱家公司辩称：一、爱家公司管理人认可利达公司欠付***工程预留质保金及利息的事实。实际施工人***借用爱家公司的施工资质承包涉案工程项目，爱家公司已根据管理合同的约定收取了管理费。因此***应向利达公司继续主张权利。二、爱家公司破产清算过程中，管理人接收了债权人朱仅法、王杰、张文杰、河南伟盛混凝土有限公司四位债权人的债权申报，该四笔债权均涉及债权人因涉案项目与***产生的纠纷，应由***承担清偿责任。经法院审理，爱家公司为合同相对方，法院均判决爱家公司承担应由***承担的责任。爱家公司管理人对该四笔债权进行了确认，债权总额为2398303.05元，该笔款项应从利达公司向***支付的款项中扣除，支付给爱家公司。

***向一审法院起诉请求：1.判令利达公司向***支付工程款337万元及逾期利息793705.21元（以337万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日暂计算至2021年4月20日，实际计算至欠付工程款全部支付完毕之日止），以上共计4163705.21元；2.判令利达公司向***支付预留质保金163万元及逾期利息226898.26元（以163万元为基数，按照同期同类贷款利率计算，自2018年6月1日暂计算至2021年4月20日，实际计算至全部支付完毕之日止），以上共计1856898.26元；3.利达公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月5日，甲方利达公司与乙方爱家公司签订《一处庭院（东院）6＃7＃住宅楼和地下车库（人防）工程施工合同》一份，约定甲方将位于郑州市××道××路××院（东院）6＃7＃住宅楼和地下车库（人防）工程发包给乙方。合同第三条约定工期为480日历天。合同第七条付款方式……经五大责任主体竣工验收合格并移交工程和全部竣工资料后14天内支付已完工程量的85%，备案完成并办理完工程结算手续后28天内支付至工程结算造价的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，保修期满（保修期按《工程质量保修书》中所示时间为准）无质量问题后无息返还。由于甲方原因不能备案的，不影响竣工结算和后续工程款支付。第十六条第1款约定乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每延误一天按工程总造价的0.5‰计算违约金（以延误天数累计计算），甲方有权从工程款中直接扣除。工程质量保修书约定质保金退还比例为竣工验收一年期满后，退还质保金总额的70%（期间发生的维修费用需扣除）；质保期结束后（五年）退还剩余的30%。

2013年9月1日，甲方爱家公司与乙方***签订《一处庭院项目管理责任书》，约定由乙方项目部执行合同实施该项目管理。项目部实行自主经营，独立核算，自负盈亏。独立承担各种税费及不可预见性的事故责任即经济责任，独立承担项目管理上可能出现的民事和刑事责任以及以上所产生的经济费用。甲方随工程款拨付扣除项目管理费5%（本项目收取管理费5%不包括乙方所缴纳的税费）。税收按照国家政策执行，并且由乙方支付。并向***收取风险保证金50万元。2013年9月26日，爱家公司出具授权委托书，授权***为其在一处庭院项目6#7#住宅楼和地下车库（人防）工程项目负责人。

工程结算汇总表显示涉案项目结算总造价为3259.91万元、应扣水电费合计26.9957万元、其他费用合计扣款19万元、预留质保金163万元。利达公司举证的2017年1月22日由***签字、爱家公司盖章、利达公司孟静签字的工程竣工结清单显示结算价为3259.91万元，结算日期：2016年11月20日送审，2017年1月22日审结。已支付金额3096.91万元，质保金163万元。

利达公司提交的竣工验收备案表显示涉案6#楼7#楼于2013年6月20日开工，2016年5月26日竣工。庭审中***称涉案地下车库于2016年5月底交付并投入使用，***提交的照片显示涉案工程地下车库已投入使用。

一审法院于2020年9月4日作出（2020）豫0191破申11号民事裁定书，裁定受理爱家公司破产清算一案；并于2020年9月24日作出（2020）豫0191破5号民事决定书，指定上海市海华永泰（郑州）律师事务所担任案件管理人。一审法院于2021年2月22日作出（2020）豫0191破5-1号民事裁定书，确认52名债权人的债权。其中涉及案件项目的有朱仅法546555.59元、王杰815346.32元、张文杰13000元、河南伟盛混凝土有限公司1023401.14元，债权金额共计2398303.05元。一审法院于2021年11月1日作出（2020）豫0191破5-2号民事裁定书，确认28名债权人的债权。其中有***5979916元。

庭审中爱家公司称其就涉案债权承担2398303.05元（涉及朱仅法、王杰、张文杰、河南伟盛混凝土有限公司），应在利达公司向***支付款项中扣除。

一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于利达公司辩称其与***之间无任何合同关系，***并非涉案工程的实际施工人，爱家公司与***签订《一处庭院项目管理责任书》，约定由***执行合同实施该项目管理。项目部实行自主经营，独立核算，自负盈亏。另外利达公司提交的支付凭证里有多份***的借条，且***在工程竣工结清单上签字，可认定利达公司与***存在合同关系。

关于***主张的工程款、质保金及利息。利达公司与爱家公司签订施工合同约定经五大责任主体竣工验收合格并移交工程和全部竣工资料后14天内支付已完工程量的85%，备案完成并办理完工程结算手续后28天内支付至工程结算造价的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，保修期满（保修期按《工程质量保修书》中所示时间为准）无质量问题后无息返还。质保金退还比例为竣工验收一年期满后，退还质保金总额的70%（期间发生的维修费用需扣除）；质保期结束后（五年）退还剩余的30%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。庭审中***称涉案地下车库于2016年5月底交付并投入使用，***庭后举证的照片显示涉案工程地下车库已投入使用，但并未显示何时投入使用，考虑利达公司于2017年1月22日对涉案6#7#楼及地下车库进行结算，一审法院认定2017年1月22日地下车库已投入使用。另外，工程竣工结清单显示结算价为3259.91万元，已支付金额3096.91万元，质保金163万元。工程结算汇总表显示预留质保金163万元，自2017年1月22日起至今已满5年，故利达公司应支付***163万元质保金。对于***主张质保金2018年6月1日起计算逾期利息，合同约定竣工验收满一年后即2018年1月22日退还质保金的70%，质保期结束后（五年）退还剩余的30%，故利达公司应以114.1万元为基数，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2018年6月1日至2022年1月22日计算为172926.47元；并以163万元为基数，自2022年1月23日起至实际付款之日按照上述标准计算。

关于爱家公司庭审中称其就涉案债权承担2398303.05元（涉及朱仅法、王杰、张文杰、河南伟盛混凝土有限公司），应在利达公司向***支付款项中扣除，但根据（2020）豫0191破5-2号民事裁定书，确认***对爱家公司享有债权5979916元，应从该笔款项中扣除，本案中不再另行扣除。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、河南利达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***质保金1630000元及利息172926.47元，并以1630000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2022年1月23日起至实际付款之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53944元，减半收取26972元，由***负担18895元，河南利达置业有限公司负担8077元。

二审期间，***提交新证据。本院依法组织各方进行质证，对其真实性、关联性及证明目的，本院将结合其他事实及证据予以综合评定。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系因***向利达公司主张工程款引起纠纷。由于利达公司与爱家公司签订《一处庭院（东院）6#7#住宅楼和地下车库（人防）工程施工合同》，约定由利达公司将涉案工程发包给爱家公司。爱家公司与***签订《一处庭院项目管理责任书》，约定由***项目部执行合同实施该项目管理，项目部实行自主经营，独立核算，自负盈亏；爱家公司随工程款拨付扣除项目管理费5%。同时查明，利达公司提交的支付凭证里有多份***出具的借条，另有***签字的工程竣工结清单。故综合上述事实，就涉案工程***与爱家公司名为内部承包关系，实为***挂靠爱家公司，由于***不具有施工资质，故***与爱家公司签订的《一处庭院项目管理责任书》因违反法律规定而无效。但***作为实际施工人，同时因涉案工程6#7#楼已取得竣工备案，地下车库已投入使用，故***有向利达公司主张工程款的权利。

根据工程竣工结清单所载明的结算价，已支付金额及质保金数额，与工程结算汇总表显示的结算总造价及预留质保金数额一致，故应予认定，利达公司应支付***质保金163万元。***上诉称工程竣工结清单属于瑕疵证据，对该结清单上所载明的工程款金额不认可，该理由明显与其在该结清单上签字认可的行为不符，故不予采纳。利达公司抗辩称***系职务行为，不具有主张工程款的主体资格，剩余工程款付款条件不成就，与本案查明事实不符，不予采纳。至于是否属于爱家公司的到期债权，是否应由爱家公司破产管理人统一分配，属于爱家公司的权利行使范畴，对此爱家公司并未提出异议，故本案不予评判。

综上所述，一审判决处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61136元，由上诉人***负担40110元，上诉人河南利达置业有限公司负担21026元。

本判决为终审判决。

审判员　　崔航微

二〇二二年三月十五日

书记员　　李明雪