某某、中州房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申5045号

再审申请人（原审原告、二审上诉人）：***，男，1953年8月18日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：李润森，河南中联（郑州）律师事务所律师。

被申请人（原审被告、二审上诉人）：中州房地产开发有限公司，住所地河南省驻马店市团结路西段218号。

法定代表人：杨振峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张力，河南华珠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘朋飞，河南华珠律师事务所律师。

原审第三人：河南爱家建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路22号楼3单元13层1301号。

法定代表人：韩纬，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人中州房地产开发有限公司（以下简称中州公司）、第三人河南爱家建设集团有限公司（以下简称爱家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终4098号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，生效判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定情形，应当再审。事实与理由：一、原审判决关于欠付工程款利息的起算时间、计算标准违反当事人约定和法律规定。2015年2月、6月的两份《协议书》对欠付工程款数额和违约利息进行了约定，2019年2月《复工协议》也明确了应付工程款数额，和欠付利息标准。上述协议是双方在施工合同履行中，就欠付工程款数额、利息起算时间、违约后利息计算标准达成的，是双方真实意思表示。不违反法律行政法规强制性规定，应为有效。二、原审判决将施工合同无效的过错责任与停工损失过错责任混为一谈，在认可双方对于停工损失责任承担达成合意情况下，又将责任在二者之间分配，且判令***就停工损失承担30%损失，变相维护违约者不法利益。三、原审判决将2019年1月27日《三方协议》中扣除的300万元认定在已付工程款数额中，但该房款实际不存在，***也没有欠缴代缴税款。新证据证明***已经向第三人爱家公司缴纳了代缴税款。《三方协议》所涉及的管理费违反法律规定，且未实际履行，不能产生以物抵债的法律效果。不应计入中州公司已付工程款。就其主张，***提交新证据五份。

中州公司提交意见称，一、***的再审申请中主张的停工损失以及中州公司按照***要求冲抵给爱家建设集团300万元门面房两个诉求在二审时是认可的，未提出上诉，应视为其对一审判决结果认可，亦为其对自身诉讼权利的正常处分。对该两个诉求再提出再审。二、一审、二审法院认定因***不具备相应施工资质，借用第三人建筑资质承包本案工程，违反国家法律强制性规定，《建筑工程施工合同》为无效合同，之后签订的对该合同的补充协议也应为无效，是正确的。2015年2月13日、6月1日***与中州房地产开发有限公司签订的《协议书》是对《建筑工程施工合同》已完成工程达成的阶段性协议，是《建筑工程施工合同》的附件及补充，《建筑工程施工合同》无效，2015年2月13日、6月1日***与中州房地产开发有限公司签订的《协议书》根据法律规定也属于无效协议，不应按照该无效协议的约定计算利息。三、合同无效也就不存在违约责任，却判决中州公司承担停工损失的违约责任，适用法律错误，依法应予撤销。首先，***借用第三人施工资质承包本案涉诉工程，属于借用资质，本案《建筑工程施工合同》自始无法律效力，为无效合同。根据无效合同的法律后果，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于***明知自己没有资质而借用资质承接工程，存在明显过错，中州公司在签订合同时并不知情***与第三人借用资质的情形，而且爱家建设公司向中州公司发出的通知及付款通知，均是向爱家建设公司及其指定的账户付款，中州公司并不知情***与爱家建设的借用资质的违法行为，中州公司不存在过错，对此产生的损失应当由***自行承担。其次，爱家公司违反与中州公司签订的合同约定，私下将涉诉工程转包给***，中州公司并不知情违法转包的事实，故《建设工程施工合同》无效是***与爱家公司造成的，中州公司对合同无效不存在过错。再次，窝工损失并不是工程款，窝工损失是针对发包人的，是和施工人延期履行相对应的一种违约责任。因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务而产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。因***借用爱家公司施工资质承包本案涉诉工程,合同自始无效，也就不存在违反合同约定的违约情形,故作为窝工损失的违约责任不应受法律保护，***主张窝工损失没有法律依据。四、爱家公司、***、中州公司三方达成的《三方协议》为有效协议，该协议中的300万元债权的债权人为爱家公司，***再向中州公司主张没有事实及法律依据。2019年1月27日，爱家公司、***、中州公司签订的《三方协议》系三方真实意思表示且不违反国家法律规定，该协议合法有效。该协议约定中州公司将开发项目中一套价值300万的房子交付给爱家公司，该款项作为中州公司支付的部分工程款，从应支付***的工程款中扣除。该房屋系抵给爱家公司，合同的债权人为爱家公司，如今后不能实现债权应由爱家公司再行主张权利。***作为该三方协议的担保方，如确实向爱家公司缴纳税款,生效判决已经判决***可以依法另行向爱家公司行使追偿权。故该协议中的300万元债权的债权人是爱家公司，***再向中州公司主张该债权没有事实及法律依据。对***的新证据，中州公司质证称，1、对证据一、证据二，真实性有异议，该组证据系复印件，真实性无法核实，不能证明***的证明目的。2013年10月5日，中州公司与爱家公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》一份，合同约定由爱家公司承建中州公司发包的中州龙湖国际1#、2#工程，涉诉工程不允许转包，中州公司支付工程款均是按照爱家公司的要求支付到其指定账户，付款委托书不能证明案涉300万元工程款不应扣除。2、对证据三，真实性有异议，该组证据系复印件不能证明***的证明目的。***提交的税收完税凭证显示的时间是2014年，纳税人名称是爱家公司，并不是***交纳的，也不能证明***已经代爱家公司将应交的税缴纳完毕，不再拖欠税款，而且交税时间晚于2019年1月27日，即爱家公司、***、中州公司三方签订的《三方协议》的签订时间，中州公司按照***的要求将价值300万元的房屋相应权利交付爱家公司用以冲抵其应向爱家公司交纳的税款，***已经将对中州公司的部分债权转移给爱家公司，《三方协议》经三方签字已经生效。三方应按照协议约定履行。3、对证据四、五，真实性有异议，该组证据系复印件，不能证明***的证明目的。2019年1月27日爱家公司、***、中州公司三方已经签订的《三方协议》明确约定中州公司按照***的要求将价值300万元的房屋相应权利交付爱家公司，债权已经转移，如爱家公司对中州公司有债权，应由爱家公司向中州公司主张权利，不应再由***主张。

本院经审查认为，本案中，***借用爱家公司资质与中州公司订立并履行《建设工程施工合同》，该合同因违反法律强制性规定而应认定为无效。中州公司辩称不知道***借用资质与其订立并履行合同，这同中州公司与爱家公司、***签订《三方协议》等事实不符。在案涉工程施工过程中，由于中州公司未按施工节点拨付工程进度款，***不断催要，并多次与中州公司就欠付工程款的金额、违约金、利息等事宜达成多份协议。原审亦认定上述协议系阶段性结算协议。上述协议虽然以《建设工程施工合同》为基础，但系因合同订立后新出现的逾期付款情况，双方针对既存债权债务关系进行结算与清理而作出的独立约定，是***和中州公司双方真实意思表示，如不存在违反法律强制性规定情形，认定无效缺乏法律依据。

此外，关于***主张的停工损失问题。原审中***提交的2018年6月25日其与中州公司签订的《后续施工协议》中载明，系因发包人中州公司资金链断裂原因造成停工，并对停工损失数额进行了确认。停工损失的产生原因与合同无效并无客观关联，原审以《建设工程施工合同》无效为由，确定中州公司承担70%的赔偿责任，理据不足。

综上，***的申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

一、指令河南省驻马店市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　金　悦

审 判 员　　张　琳

审 判 员　　赵志刚

二〇二一年八月二十六日

法官助理　　黄志红

书 记 员　　武雅星