周口市鸿海装饰有限公司与新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫07民终3132号

上诉人（原审原告）：周口市鸿海装饰有限公司，住所地周口市车站路东段北侧。

法定代表人：张雷，总经理。

委托诉讼代理人：雷德祯，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：张大书，河南沐天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司，住所地新乡市华兰大道403号。

法定代表人：韩雨良，个人独资公司股东。

委托诉讼代理人：李泽，该公司职员。

上诉人周口市鸿海装饰有限公司（以下简称鸿海公司）因与被上诉人新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司（以下简称和颐鑫地饭店）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿海公司的委托诉讼代理人雷德祯、张大书、被上诉人和颐鑫地饭店的委托诉讼代理人李泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿海公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判和颐鑫地饭店支付给上诉人工程款185682元及自2015年10月30日起的利息；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定和颐鑫地饭店已经支付上诉人工程款，依据不足。之前的付款均是雷德祯出具收据，和颐鑫地饭店将工程款汇入雷德祯指定的银行卡上。在双方均未协商变更支付方式的情况下，和颐鑫地饭店将工程款按照王东彬的指令支付到贾杨洁的银行卡上，作为向上诉人支付的工程款，明显不妥。和颐鑫地饭店向王东彬指定的贾杨洁的银行卡上汇款时间为2016年1月29日，而雷德祯出具收据时间为2016年1月31日，雷德祯在出具收条时并不知道和颐鑫地饭店已经向贾杨洁银行卡转款的事实，故不能认定雷德祯出具收据之行为系追认行为。（二）一审法院认定贾杨洁与上诉人无关，却又不判令和颐鑫地饭店履行付款义务，明显偏袒和颐鑫地饭店。

和颐鑫地饭店辩称，（一）请二审法院查明事实，驳回鸿海公司的上诉。（二）本案事实是在2016年1月29日前，答辩人欠鸿海公司的工程尾款数额为179116元，2016年1月29日答辩人向鸿海公司付清尾款。（三）鸿海公司代理人雷德祯在2016年1月31日出具收到条，证明鸿海公司已收到上述款项。

鸿海公司向一审法院起诉请求：1.和颐鑫地饭店支付拖欠工程款19万元及自2015年10月30日之日起的利息；2.诉讼费由和颐鑫地饭店承担。

一审法院认定事实：（甲方）和颐鑫地饭店与（乙方）鸿海公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定甲方委托乙方对位于河南新乡华兰大道403号和颐鑫地饭店进行内饰装修、装饰工程；承包方式为包清工；工期自2011年12月16日开工，于2012年3月10日竣工；指派王军胜为甲方驻工地代表，指派雷德祯为乙方驻工地代表，负责履行合同；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，应及时通知乙方，另订验收日起；工程价款及结算约定为本合同生效后，乙方工人进入工地后甲方付给乙方50000元整，以后每十天付一次款；工程竣工验收后，留10%的质保金，其余款在工程验收一月内付清，质保金在开业一年内付清；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，鸿海公司开始对案涉酒店进行装修，并于2013年5月31日向和颐鑫地饭店出具新乡鑫地酒店A2房标准间报工价单，结算确认总价为214万元，在该单据的尾部手书载明：“同意确认214元整，王东彬，2013.5.31”的字样。庭审中，经双方确认，该书写存在笔误，应为“同意确认214万元整，王东彬，2013.5.31”。施工完毕后，和颐鑫地饭店未按约定支付全部工程款，双方于2014年1月20日签订还款协议，约定（甲方）和颐鑫地饭店，（乙方）鸿海公司，甲乙双方就甲方归还工程款一事，达成如下协议，以督促双方遵守：1、工程款的决算已确定，总额为2140000元，已支付1727851元，尚欠412149元，以上数额双方无异议；2、因甲方经营资金紧张，无法支付全部工程款，按分期还款的方式支付下欠的工程款412149元；3、2014年10月30日前，由甲方支付给乙方下欠工程款的45%，付款期限内可根据实际情况由双方协商支付方式；4、2015年10月30日前，由甲方支付给乙方下欠工程款的55%，付款期限内可根据实际情况双方协商支付方式；5、甲乙双方如有任一方不能按此协议执行，需要负担由此给对方造成的损失。双方工作人员在该份还款协议上进行了签字确认。2014年4月30日至2015年2月7日，和颐鑫地饭店陆续向鸿海公司支付226467元工程款，并由雷德祯向和颐鑫地饭店出具领据。

另查明，2016年元月31号，雷德祯向和颐鑫地饭店出具收条，主要载明：“今收到和颐鑫地饭店南楼中楼装修工费款179116元”。2016年1月21日，和颐鑫地饭店分三次向收款单位名称为贾杨洁，账号为62×××79，开户行为中国银行周口东城支行的账号汇款40316元、45000元、45000元（共计130316元），同日，王东彬在和颐鑫地饭店出具的三张领据中领款人的签章处进行签字（领据金额分别为20000元、28800元、130316元，共计179116元）。

庭审中，和颐鑫地饭店称，王东彬是鸿海公司的工作人员，2016年1月29日，和颐鑫地饭店收到王东彬的短信，内容为：62×××79，户名贾杨洁，开户行中国银行周口邦杰路支行。之后，和颐鑫地饭店向王东彬进行了短信回复，内容为：共计剩余款179116元，支付维修费20000元，购白酒28800元，剩余130316元。当天，和颐鑫地饭店将上述款项汇入贾杨洁账号，但颐鑫地饭店均未提供证据加以佐证。鸿海公司对和颐鑫地饭店的辩解意见不予认可，称不认识王东彬，其非鸿海公司员工，没有授权王东彬领取和颐鑫地饭店支付的工程款，也未同意颐鑫地饭店用维修费20000元，白酒款28800元折抵工程款。

一审法院认为，（一）对和颐鑫地饭店未付工程款问题。双方于2014年1月20日达成的还款协议中明确了和颐鑫地饭店尚欠鸿海公司412149元未支付，鸿海公司自认2014年1月20日后又收到和颐鑫地饭店支付的工程款226467元，现双方就鸿海公司是否实际收到2016年1月31日收到条中对应款项存在较大争议。因该收条载明：“今收到和颐鑫地饭店南楼中楼装修工费款179116元”，并有雷德祯的签字及指纹，系其对收到工程款的确认，且鸿海公司也认可雷德祯代表该公司收取工程款的事实，故雷德祯出具收到条的行为应当视为鸿海公司收到了该笔工程款，应将相应款项从欠款中予以扣除。对鸿海公司称双方的支付习惯为雷德祯先打条，和颐鑫地饭店后付工程款，而2016年1月31日雷德祯打条后，和颐鑫地饭店并未付款的陈述，因双方在还款协议中同时约定“付款期限内可根据实际情况双方协商支付方式”，故付款方式并不固定，结合双方在之前的付款过程中也出现过雷德祯出据领据后，和颐鑫地饭店没有对应转款记录的情况，故不能排除双方以现金结算工程款的可能，且鸿海公司也未提供证据予以佐证，应承担举证不能责任，故对其陈述不予采信。另，对和颐鑫地饭店辩称，鸿海公司员工王东彬同意用20000元维修费，28800元购买白酒的费用抵扣工程款，在将剩余130316元支付给贾杨洁后，已全部清偿鸿海公司债务的陈述，因和颐鑫地饭店并未提供证据证明王东彬、贾杨洁与鸿海公司的关系，在鸿海公司不予认可的情况下，和颐鑫地饭店应当承担举证不能的责任，故对其辩解意见不予采信，故和颐鑫地饭店尚欠鸿海公司6566元（412149元-226467元-179116元=6566元）未支付。对于和颐鑫地饭店向王东彬、贾杨洁支付的工程款，其可在补充证据后另案向实际收款人主张。对利息部分，虽双方约定了最后一次付款时间为2015年10月30日，但并未对利率进行约定，故应从2015年10月31日起至判决确定的履行期限内实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同档次基准利率计息。（二）对和颐鑫地饭店主张的质量扣款问题。在合同中对质保金的结算方式约定为工程竣工验收后，留10%的质保金，其余款在工程验收一月内付清，质保金在开业一年内付清。因和颐鑫地饭店自认涉案工程已于2012年10日竣工，并于2012年8月20日开业，但在质保期内，和颐鑫地饭店并未因质量问题向鸿海公司主张权利，应视为其对案涉工程质量的认可，故对其辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决：一、和颐鑫地饭店于判决生效之日起三日内向鸿海公司支付工程款6566元及利息（自2015年10月31日起至判决确定的履行期限内实际支付之日止，以6566元为基数，按中国人民银行发布的同期同档次基准利率计息）；二、驳回鸿海公司的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由和颐鑫地饭店承担229.81元，鸿海公司承担3870.19元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿海公司上诉主张其未收到2016年1月31日收到条中载明的179116元装修款。和颐鑫地饭店称该款项已在该收条出具前付清，鸿海公司出具该收条是一种追认行为。本院认为，和颐鑫地饭店主张179116元装修款已在先支付完毕，但从和颐鑫地饭店一审提交的付款凭证看，和颐鑫地饭店将上述款项实际支付给了案外人王东彬、贾杨洁，和颐鑫地饭店称王东彬、贾杨洁系鸿海公司的工作人员，但没有证据支持，鸿海公司也不认可，也没有证据证明王东彬、贾杨洁的收款行为是接受鸿海公司或雷德祯的委托授权而实施的。和颐鑫地饭店称鸿海公司对于该款项在后出具收条，系追认行为。但从收条内容上看，并不能体现鸿海公司对2016年1月29日已收179116元装修款予以追认的相应意思表示，且与之前的付款方式，即由雷德祯先出具领据或借据，后经和颐鑫地饭店领导批示后付款的付款方式相矛盾，和颐鑫地饭店也未提供双方协商变更付款方式的证据。据此，和颐鑫地饭店作为付款方，应承担举证不能的不利后果。本院对于和颐鑫地饭店主张2016年1月29日鸿海公司已收到179116元装修款的意见不予采信。

本院认为，案涉2014年1月20日还款协议中明确了和颐鑫地饭店尚欠鸿海公司412149元。此后，和颐鑫地饭店又向鸿海公司陆续支付工程款226467元。和颐鑫地饭店辩称其另外支付了179116元，因证据不足，本院不予支持。据此，和颐鑫地饭店仍欠鸿海公司装修款185682元（412149元-226467元=185682元），和颐鑫地饭店应当将下欠装修款185682元支付给鸿海公司，并自2015年10月31日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。

综上所述，鸿海公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初558号民事判决；

二、新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司于本判决生效后十日内向周口市鸿海装饰有限公司支付装修款185682元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年10月31日起计算至本判决确定的履行之日止）；

三、驳回周口市鸿海装饰有限公司的其他诉讼请求。

如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4100元，由新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司负担3800元，周口市鸿海装饰有限公司负担300元；二审案件受理费3882元，由新乡市祥饕和颐鑫地饭店有限公司3600元，周口市鸿海装饰有限公司负担282元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　霞

审　判　员　　陈兴祥

代理审判员　　贾　威

二〇一六年十月十日

代理书记员　　刘　冬