新县鼎兴房地产开发有限责任公司、商城县金鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申5252号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):新县鼎兴房地产开发有限责任公司，住所地河南省新县香山路金鼎民俗文化村内。

法定代表人:郭长春，该公司经理。

委托诉讼代理人:匡昭贵，河南庆勇律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周丽华，河南辰中律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):商城县金鼎建设工程有限公司，住所地河南省商城县鲇鱼山乡大碑村和谐小区**楼。

法定代表人:余尚武，该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘锋，河南大河律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告):郭长春，男，1988年10月5日出生，汉族，住河南省新县。

委托诉讼代理人:匡昭贵，河南庆勇律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周丽华，河南辰中律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告):张昌云，男，1974年4月8日出生，汉族，住河南省新县。

委托诉讼代理人:匡昭贵，河南庆勇律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周丽华，河南辰中律师事务所律师。

再审申请人新县鼎兴房地产开发有限责任公司(以下简称鼎兴公司)因与被申请人商城县金鼎建设工程有限公司(以下简称金鼎公司)及二审被上诉人郭长春、张昌云建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1696号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鼎兴公司申请再审称，（一）一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一二审判决认定案涉工程款第二笔付款节点为2018年9月11日，属认定错误。根据鼎兴公司与金鼎公司双方于2017年7月6日签订的《补充协议》关于“大楼主体施工封顶完成并验收合格后支付工程款由原伍佰万元变更为壹仟万元，该款项在7日内支付给承包方，4#楼项目竣工验收合格后交钥匙时再付承包方工程款由原壹仟伍佰万元变更为贰仟万元，同时甲方退还乙方安全保证金贰佰万元”的约定，金鼎公司未按照协议约定向鼎兴公司交付案涉工程，即协议约定的“交钥匙”，未达到2017年7月6日《补充协议》约定的第二笔付款条件。二审庭审中，金鼎公司也承认案涉工程在其控制之中并未交付，鼎兴公司在二审庭审前组织的第二次竣工验收因金鼎公司阻挠未进入案涉工程现场而未完成。至今，案涉工程仍未交付，仍然在金鼎公司的控制之中。因此，按照上述合同约定，鼎兴公司不存在逾期付款的情形。2.一二审判决对违约金计算基数和起算时间认定错误。鼎兴公司与金鼎公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.1约定了三个付款节点:“主体施工封顶完成并验收合格后，支付工程款伍佰万元，主楼验收合格后交钥匙时再付承包方工程款壹仟伍佰万元，余款一年内双方协商付清(叁佰万元的质量安全保证金除外)”。2017年7月6日鼎兴公司与金鼎公司签订的《补充协议》约定“大楼主体施工封顶完成并验收合格后支付工程款由原伍佰万元变更为壹仟万元，该款项在7日内支付给承包方，4#楼项目竣工验收合格后交钥匙时再付承包方工程款由原壹仟伍佰万元变更为贰仟万元，同时甲方退还乙方安全保证金贰佰万元”，该《补充协议》对第一笔、第二笔付款金额进行了变更，对于三个付款节点时间未进行变更。二审法院认定鼎兴公司应当支付涉案工程的全部工程款为31393514元。包含第二个付款节点的1340万元（2000万-660万）和第三个付款节点的17993514元，二审法院认定第二个付款节点2000万的起算时间为2018年9月11日，那么依据合同约定第三个付款节点的应付款时间为2019年9月11日，但一二审法院在计算违约金时并未区分第二个付款节点和第三个付款节点的起算时间和金额，错误判决全部工程款按照第二个付款节点即2018年9月11日起算违约金，将第三笔付款节点提前了整整一年的时间，错误计算多达200余万元。3.二审法院改判案涉工程按照25942.44平方米计算，缺乏证据证明。根据案涉《补充协议》约定，合同价款以实际施工面积计算，但金鼎公司一审期间并未提供足够证据证明其实际施工面积为25942.44平方米，一审法院按照合同约定的施工面积计算工程款，并无不当。二审法院依据金鼎公司提交的《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，认定案涉实际施工面积，依据不足。金鼎公司提交的该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》仅是一纸表格，没有经过法院委托，没有鉴材也没有鉴定人员签字，不能作为鉴定意见使用，该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》不应当作为证据采信。（二）一二审判决适用法律错误。1.五方主体单位在案涉工程未完成竣工验收情况下提前在《竣工验收报告》上盖章，该行为损害社会公共利益且违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一二审判决对《竣工验收报告》效力认定错误，适用法律不当。2.一二审判决认定在违约金的计算标准上适用法律不当。本案中，一二审法院未对金鼎公司是否履行了合同义务、是否构成违约作出认定，未依据过错责任和公平原则公正裁判，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定不符。综上，鼎兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，向本院申请再审。

金鼎公司提交书面意见称，（一）二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.一二审判决认定案涉工程款于2018年9月11日达到付款节点，有充分证据证明。2018年9月11日，金鼎公司向鼎兴公司及监理单位正式递交了《工程竣工验收申请》，在金鼎公司完成单方能够独立完成的整改项目后，在取得各方主体对施工成果及整改效果认可后，各方主体在《工程竣工验收报告》及《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上加盖印鉴予以认可。鼎兴公司对其应负责的外接总电源施工的整改故意拖延，是导致案涉工程整个施工不能如期完成的直接原因，根据双方签的合同通用条款13.2.2（2）关于“……发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收”和“因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，……以提交竣工验收申请报告的日期为竣工日期”的约定，本案应以金鼎公司提交验收申请的时间为竣工时间。2.一二审判决关于违约金数额的认定是正确的。根据案涉《建设工程施工合同》第12.4.1条关于付款周期约定的三个付款节点，鼎兴公司应在第二次付款节点款项付清后一年内双方协商付清第三笔应付款项，该约定表明鼎兴公司付清全部工程款项的时间应该是在第二笔应付款付清后一年内的任意一天，而不是鼎兴公司主张的满一年以后。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，鼎兴公司拒不履行第二笔款项支付义务的行为，已经构成预期违约，金鼎公司请求人民法院判令鼎兴公司支付全部款项并承担违约责任，并无不当。3.二审判决认定案涉工程款按照25942.44平方米计算，客观公正，符合双方合同约定。《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》是金鼎公司拟委托专业机构计算的案涉工程施工面积的书证，并非鉴定意见，鼎兴公司并无反证能够推翻金鼎公司按照图纸自己计算出来的施工面积。（二）二审判决适用法律正确。1.案涉工程五方主体在验收文件上签章，表明对金鼎公司工程质量及整改任务完成的认可。2.一二审判决对违约金的计算标准的认定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎兴公司的再审申请。

本院经审查认为，根据鼎兴公司的再审申请理由，本案需审查的焦点问题为：一、鼎兴公司是否存在逾期付款的违约行为；二、若存在违约行为，二审判决对鼎兴公司应付违约金数额认定是否正确；三、二审判决对金鼎公司施工面积认定是否正确。

一、关于鼎兴公司是否存在逾期付款的违约行为问题

从一二审已查明的事实来看，金鼎公司于2018年9月11日提交了《工程竣工验收申请》，建设单位鼎兴公司和监理单位信阳工程建筑监理有限公司均在该《工程竣工验收申请》上加盖公章，嗣后，在金鼎公司对案涉工程存在的质量问题进行部分整改后，案涉工程的勘查单位河南省信阳工程地质勘察院有限公司、设计单位河南中科建筑规划设计有限公司、监理单位信阳工程建筑监理有限公司、施工单位金鼎公司、建设单位鼎兴公司均在《工程竣工验收报告》上加盖印章，上述事实表明，金鼎公司提交的《工程竣工验收申请》和《工程竣工验收报告》均得到相关单位的认可，案涉工程具备竣工验收条件，鼎兴公司作为建设方在该两份文件上盖章，应当视为对该两份文件的认可，一二审法院据此认定2018年9月11日为案涉工程竣工验收时间节点，并无不当。金鼎公司系在工程完工后提交的《工程竣工验收申请》，尚未完成的是后续的整改项目，且鼎兴公司亦未提交证据证明五方主体在《竣工验收报告》上盖章损害社会公共利益，其主张该行为损害社会公共利益且违反法律、行政法规强制性规定，应属无效的申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。根据2017年7月6日鼎兴公司与金鼎公司签订的《补充协议》第二条约定的内容，鼎兴公司应当于案涉工程竣工验收合格后交钥匙时向金鼎公司支付2000万元，并退还200万元安全保证金。而从鼎兴公司支付款项的金额和时间来看，鼎兴公司并未在案涉工程竣工验收后按照补充协议第二条约定按期足额支付工程款，构成逾期付款，一二审判决认定鼎兴公司存在逾期付款违约行为，并无不当。

二、关于二审判决对鼎兴公司应付违约金数额认定是否正确的问题

经查，鼎兴公司与金鼎公司2016年6月1日签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1就工程进度款付款周期约定了三个支付节点，分别为：主体施工封顶完成验收合格后，支付工程款500万元；主楼验收合格后后交钥匙时再付承包方工程款1500万元；余款一年内双方协商付清。鼎兴公司与金鼎公司2017年7月6日签订的《补充协议》第二条仅是对前两个支付节点应付款数额作了变更，并未改变工程款具体的支付节点时间，鼎兴公司主张支付案涉工程款存在三个时间节点，符合双方合同约定。因双方约定的第三个工程款支付时间节点系“余款一年内双方协商付清”，并未约定明确具体的付款时间节点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，结合本案事实，一二审判决以第二个付款时间节点即2018年9月11日起算违约金，并无明显不当，鼎兴公司该申请理由不能成立。关于违约金计算标准问题，鼎兴公司与金鼎公司签订的《补充协议》第三条约定：“每延迟一天按应付工程款的千分之三向金鼎公司支付违约金”，一二审判决结合鼎兴公司违约的事实，将违约金酌情调整至月息1%，并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，鼎兴公司该申请理由不能成立。

三、关于二审判决对金鼎公司施工面积认定是否正确的问题

案涉《补充协议》第四条约定：“按图纸实际施工的面积乘以一次性包死单价每平方米1850元作为该工程的合同价款。”根据该条约定内容，案涉工程价款应当按图纸实际施工的面积乘以固定单价1850元计算。为证明实际施工的面积，金鼎公司一审提交了其单方委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称广西新侨公司）作出的《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，该《信阳龙源名苑小区4#楼建筑面积》是广西新侨公司依据图纸计算出案涉工程建筑面积，有详细的面积说明，广西新侨公司系有资质的鉴定机构且在该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》有加盖相关鉴定人员印章，因此，在鼎兴公司未提交相反证据情形下，二审判决采信该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，并无不当。鼎兴公司相关申请理由不能成立。

综上，鼎兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新县鼎兴房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　方　芳

审判员　朱　燕

审判员　贾亚奇

二〇二〇年十一月三十日

法官助理陈其庆

书记员王康桥