某某、鹿邑县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

河南省周口市中级人民法院

行政判决书

（2017）豫16行终218号

上诉人（一审原告）***，男，1949年1月19日出生，汉族，住鹿邑县。

被上诉人（一审被告）鹿邑县人力资源和社会保障局。住所地：鹿邑县芙蓉街**号。统一社会信用代码：11411725358979487K。

法定代表人***，局长。

委托代理人***，河南镇源律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（一审第三人）鹿邑县企业养老保险中心。住所地：鹿邑县芙蓉街**号。组织机构代码：F8181090-0。

法定代表人牛宝礼，该中心主任。

委托代理人**，鹿邑县企业养老保险中心工作人员。一般代理。

原审第三人鹿邑县第二建筑工程公司。住所地：鹿邑县东大街西段。组织机构代码：17569862-3。

法定代表人***，该公司经理。

***与鹿邑县人力资源和社会保障局不履行法定职责一案，郸城县人民法院于2017年9月12日作出（2017）豫1625行初23号行政判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。***，鹿邑县人力资源和社会保障局的代理人***，鹿邑县企业养老保险中心的代理人**，鹿邑县第二建筑工程公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，经审理查明，原告***于1995年11月在第三人鹿邑县第二建筑工程公司工作。2014年6月26日，鹿邑县真源办事处向被告鹿邑县人力资源和社会保障局递交真政（2014）36号文件，该文件是关于鹿邑县第二建筑工程公司参加企业职工养老保险情况的请示，鹿邑县真源办事处根据豫劳社养老（2009）5号文件（关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见）规定，对第二建筑工程公司申请参加企业职工养老保险人员的资格进行了审查核实，并于2014年6月10日至16日对申请人的基本情况进行了公示，确认***等86名同志【其中超龄41人（包括原告***）】符合规定的参保条件，请被告鹿邑县人力资源和社会保障局予以审批。被告鹿邑县人力资源和社会保障局收到鹿邑县真源办事处提交的文件及参保资料后，责成第三人鹿邑县企业养老保险中心初审并向河南省社会保障局报请该参保资料进行核准。庭审中，第三人鹿邑县企业养老保险中心向本院提交一份河南省社会保障局综合计划处于2017年8月22日出具的证明，内容为“证明经查阅超龄人员审核记录，鹿邑县企业养老保险中心向我局上报的鹿邑二建41人超龄人员申请参保资料，因所提供的资料不符合豫劳社养老（2009）5号文件规定退回2017年8月22日”。原告***认为被告鹿邑县人力资源和社会保障局不履行法定职责，逐向本院提起行政诉讼，请求判决被告鹿邑县人力资源和社会保障局履行自己的法定职责，给原告***办理退休，让原告享受社会保险待遇。

一审认为，根据豫劳社养老（2009）5号文件（关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见）规定，参保时已达到或超过政策规定退休年龄的未参保人员参保，由县级企业养老保险经办机构初审，省辖市企业养老保险经办机构复核，报省社会养老保险事业管理局核准后，方可纳入基本养老保险。本案中，被告鹿邑县人力资源和社会保障局、第三人鹿邑县企业养老保险中心已经按照豫劳社养老（2009）5号文件规定对原告***的申请参保资料完成初审，河南省社会保障局在审查原告***的资料后，认为原告***的资料不符合豫劳社养老（2009）5号文件规定，退回了原告***的申请参保资料，故原告***起诉被告鹿邑县人力资源和社会保障局履行法定职责没有任何法律依据。综上所述，应当依法驳回原告***的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。诉讼费50元，由原告***负担。

***不服一审判决上诉称，一、一审驳回原告的诉讼请求认定事实不清。1、被告最初审核时认为符合规定的参保条件，被告为原告单位同等条件的人办理了养老保险和退休手续，上诉人也符合办理条件，一审判决一字未提；2、被告提供的一份河南省社会保障局综合计划处出具的证明内容不真实，该证明是第一次开庭后提交的，不能作为证据使；不能证明当时材料被退回二、一审判决适用法律错误。

鹿邑县人力资源和社会保障局辩称，1、被答辩人诉答辩人系诉讼主体错误。答辩人是行政主管机关，不是实际办理企业养老的机构。办理企业社会养老，有具有独立法人资格的“鹿邑县企业养老保险中心”办理，而被答辩人诉答辩人系诉讼主体错误，应驳回其起诉；2、被答辩人不符合豫人社养老［2014］68号文件的相关规定。由于政策发生变化，连河南省社会保障局已无对各地参保资格核准的职能，我局更无权核准被答辩人的参保资格。《河南省人力资源和社会保障厅关于做好解决企业职工基本养老保险历史遗留问题收尾工作的通知》（豫人社养老［2014］68号）文件规定：“从2015年1月1日起豫劳社养老【2009】5号、豫人社养老［2010］11号文件停止执行，各地不得再按照这两个文件办理参保手续”。因此，答辩人无权对其参保资格进行审核；3、被答辩人首次提出的参保申请核准时，我局的职能部门已经履行法定职责。2014年6月被答辩人单位通过鹿邑真源办事处向答辩人的职能部门递交的相关人员的花名册，要求参加社会养老保险。答辩人的职能部门接受了其参保申请，并将此核准意见上报到省社会保险事业管理厅。按照河南省劳动和社会保障厅《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老【2009】5号文件）文件规定“未参保人员办理参保补缴手续，需提供本人档案等材料”。被答辩人未提供由县级以上劳动人事部门办理的招工转正手续及人事档案，故上级人社部门未予通过。因此，答辩人尽到了职责；4、被答辩人的上诉理由不成立，没有事实和法律依据。被答辩人认为其单位有个别人已经办理了社保，就推论自己也必须得到社保的理由不能成立。被答辩人认为省厅的证明上没有其个人信息，是对证据的故意曲解；5、一审判决所查事实清楚，认定正确，程序合法，适用法律正确，应予维持。

鹿邑县企业养老保险中心辩称，2009年1月8日，河南省劳动和社会保障厅下发《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老【2009】5号文件），其中第一条关于未参保城镇企业及其职工和漏保人员基本养老保险关系处理问题：按照《社会保险费征缴暂行条例》规定，未参保城镇企业及其职工和已参保城镇企业中目前仍与其保持劳动关系的漏保人员，按规定补缴基本养老保险费本金和利息后，纳入城镇企业职工基本养老保险；第六条审核事项和工作要求：未参保人员办理参保补缴手续，需提供本人档案等材料。参保时已达到或超过政策规定退休年龄的未参保人员参保，由县级企业养老保险经办机构初审，省辖市企业养老保险经办机构复核，报省社会养老保险事业管理局核准后，方可纳入基本养老保险。为落实《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老【2009】5号文件），河南省社会养老保险事业管理局于2009年4月3日印发了《关于贯彻豫劳社养老【2009】5号文件有关问题的通知》（豫社养老局【2009】16号文件），其中第一条关于参保补缴问题明确规定:各地不得依据后期证明认定视同缴费年限或向前追溯补缴。

2014年6月26日，鹿邑县真源办事处以《关于鹿邑县第二建筑工程公司参加企业职工养老保险情况的请示》（真政【2014】36号文件）行文至鹿邑县人力资源和社会保障局，要求按照豫劳社养老【2009】5号文件为鹿邑县第二建筑工程公司***等86名职工（其中****等41名超龄人员）参加企业职工养老保险，补缴养老保险费。鹿邑县人力资源和社会保障局经研究同意我中心上报，我中心于2014年12月8日把鹿邑县第二建筑工程公司申请参保的相关资料上报至省社会养老保险事业管理局核准，因该公司提供的工资发放凭证为后补的，省社会养老保险事业管理局审核未通过。综上所述，因鹿邑县第二建筑工程公司提供的工资发放凭证为后补的，按照有关政策无法为该单位职工（含超龄人员）办理养老保险参保补缴手续，无法为原告办理退休并让其享受退休待遇。

鹿邑县第二建筑工程公司述称，1、一审法院仅凭河南省保障局计划处出具的证明办理是错误的。我公司上报43人，与公示人数一致。接到通知后专门查询人数，并未发现相关信息，更没有上诉人的任何相关信息；2、同时与***条件相同的人都已经审批过了，且作为证人到法庭作证，一审法院没有采纳；3、请求二审法院查清事实，依法判决。

二审查明事实除与一审查明事实相同外，另查明，2016年10月24日，鹿邑县企业养老保险中心出具证明，内容为“兹证明原鹿邑县第二建筑公司临时工姓名：***，性别：男，身份证号码：，户籍制度改革前系农业户口，鹿邑县第二建筑公司于2014年6月根据豫人社养老（2009）5号文件申报该同志超龄退休，我中心于2014年11月报河南省社会养老保险事业管理局审核，因鹿邑县第二建筑公司提供的工资发放凭证为候补的，河南省社会养老保险事业管理局审核未通过。特此证明。”2017年6月份，何思臣通过特快专递向鹿邑县企业养老保险中心邮寄了申请办理养老保险的相关材料。

本院认为，企业职工养老保险是国家为保障退休职工基本生活而建立的一种社会保障制度。每个职工退休时都有参加养老保险、从国家和社会获得物质帮助的权利。人力资源和社会保障部门为符合条件的退休职工办理职工养老保险是其法定的职责。

关于被告主体资格问题。本案中，鹿邑县人力资源和社会保障局是办理职工养老保险的法定机构，具有审核批准的职权，企业养老保险中心只是经办机构，根据人力资源和社会保障局的审批具体办理养老保险事宜，故鹿邑县人力资源和社会保障局是本案适格的被告。

关于***是否符合豫劳社养老【2009】5号文件规定的办理条件问题。该文件第一条：“关于未参保城镇企业及其职工和漏保人员基本养老保险关系处理问题”规定：“按照《社会保险费征缴暂行条例》规定，未参保企业及其职工（含退休人员）和已参保企业中目前仍与其保持劳动关系的漏保人员，按照下列办法补缴基本养老保险费本金和利息后，纳入城镇企业职工基本养老保险”。该文件第六条第1项规定：“未参保人员办理参保补缴手续，需提供本人档案等材料。机关事业单位临时工参保，须同时提供历年工资发放表”。文件第一条规定包括两种情况，第一种情况是“未参保企业及其职工（含退休人员）”，第二种情况是“已参保企业中目前仍与其保持劳动关系的漏保人员”。***属于第一种情况，是未参保企业职工同时也是达到法定退休年龄的人员，按第六条规定只需要提供本人档案材料，并没有要求其他条件，第二建筑工程公司在为何思臣申请办理养老保险时，已提供了档案材料。第六条对机关事业单位的临时工要求提供历年工资表，何思臣不是机关事业单位的临时工，是企业职工，不需要提供工资表，鹿邑县人力资源和社会保障局以第二建筑公司提供的工资表为后补的为由不予办理养老保险的理由不能成立。该文件第一条第二种情况是对参保企业中仍与其保持劳动关系的漏保人员，何思臣不是参保企业中仍保持劳动关系的漏保人员，不适用该规定，不应要求***具备该条件，鹿邑县人力资源和社会保障局以何思臣未与所在单位保持劳动关系为由不予办理养老保险的理由亦不能成立。所以，何思臣符合豫劳社养老【2009】5号文件规定的养老保险办理条件。

关于鹿邑县人力资源和社会保障局是否已履行了法定职责问题。办理养老保险是人力资源和社会保障部门的法定职责，对符合办理养老保险条件的人不予办理养老保险，就是不履行法定职责。鹿邑县人力资源和社会保障局在审核***办理养老保险条件时，认为符合办理条件，并按上级要求进行了上报，后以上级未审核通过为由未予办理。所以，其认为已经履行了法定职责。但是本案中，报上级审核只是上级机关为了更好的把关而对下级机关的要求，是内部工作流程，而不是法律、法规规定的办理养老保险的必经程序，也不是办理养老保险的必备要件，对不予办理又没有作出符合文件规定的合理解释，所以其上报行为并不是履行法定职责的行为，亦不能成为不履行法定职责的理由。根据豫劳社养老【2009】5号文件规定的办理条件，鹿邑县人力资源和社会保障局已经没有任何判断和裁量空间，应当办理而不予办理，就是不履行法定职责。

关于对***是否适用豫劳社养老【2009】5号文件的问题。该文件本身没有规定适用的时间和期限，只是在后来豫人社养老（2014）68号文件中要求：“从2015年1月1日起豫劳社养老［2009］5号、豫人社养老［2010］11号文件停止执行，各地不得再按照这两个文件办理参保手续”。按照该文件要求，就是从2015年1月1日起不再按照豫劳社养老【2009】5号文件受理和办理养老保险，而***是在2015年1月1日前已经申报，人社局已经受理和审核，仍应按照豫劳社养老【2009】5号文件进行办理。

综上所述，何思臣上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销郸城县人民法院（2017）豫1625行初23号行政判决；

二、判令鹿邑县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起三个月内为何思臣办理养老保险。

一、二审诉讼费各50元，由鹿邑县人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员闫政

二〇一七年十一月二十九日

书记员***