鹿邑县第二建筑工程公司与河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省鹿邑县人民法院

民事判决书

（2018）豫1628民初1224号

原告：鹿邑县第二建筑工程公司，信用代码：91411628175698623M，住所地：鹿邑县。

法定代表人：***，该公司经理。

被告：河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司，信用代码：91411628689725545J，住所地：鹿邑县。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈志红，鹿邑县诚信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，河南郑韩大有律师事务所律师。

原告鹿邑县第二建筑工程公司与被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告法定代表人***，被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹿邑县第二建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程拖欠款468900元;2.判决被告承担合同约定违约金196938元（自2016年12月27日至2018年2月27日止）；3.判决被告返还图纸押金10000元；4.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告2011年4月4日签订鹿邑县涡之阳府邸-A13号楼的《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份。协议生效后，原告对双方约定的内容及条款已经全部履行完毕。该栋楼房被告已经出售完毕且业主入住使用多年。原告多次找被告结算，直到2016年12月27日工程部负责人才给予结算，结算书明细注明了13号楼总工程款3029000元，按照合同约定支付90%应拨款2726100元，扣除税款145301元，再扣除施工期间支付款2414799元，最后结算90%的工程欠款166000元。其次又拖欠合同总工程价款中的10%为302900元，两项合计拖欠工程款468900元，至今未付，也不兑现以房源抵付。

被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司辩称，原告存在严重违法行为，鹿邑县第二建筑工程公司与河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司在鹿邑县涡之阳府邸工程部签订的建设工程施工合同为无效合同。2011年4月18日原、被告在鹿邑县涡之阳府邸工程部签订了建设工程施工合同，原告签订合同后没有实际施工，转包给了第三人，原告未在施工现场设立项目管理机构，实际施工中的主要管理人都是***、**、**找的，并不是鹿邑县第二建筑工程公司的工作人员。根据建筑法的规定建设工程主体结构的施工必须有承包人自行完成。但该工程的实际施工人是***、**、**。原告的行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同，违反了建筑法的强制性规定，应当认定该合同无效。第三人***、**、**是借用原告的资质承接工程，实际施工均有***、**、**进行，A13号楼工程结算明细结算人是*军、**，并非原告鹿邑县第二建筑工程公司，原告要求被告支付工程款468900元无任何事实和法律依据；原告要求被告支付合同约定违约金196938元没有依据，并且与事实不符。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张提供以下证据：

1.建设工程施工合同、补充协议各1份，证明原、被告约定任何一方违约，按照工程总款的千分之一支付违约金。押金收款收据1份、甲方代扣税票1份均证明合同书是有效的，并且原告已经全面履行完毕。经质证，被告对原、被告签订的合同和补充协议真实性无异议，对证明目的异议认为，原告没有提交任何证据证明实际履行了合同义务，该合同第五条是对付款时间的约定不涉及违约责任，第十一条是对原告工期违约责任的约定，不涉及被告。押金条应有财物出具，加盖财务公章。对代扣税票无异议。经审查，被告对该组证据的真实性无异议，本院予以认定。

2.照片4张（复印件），证明13号楼已经交付备案并已经实际居住多年。A13#楼工程结算明细，证明总工程款3029000元，结算90%工程款为2726100元，扣除税金145301元，已经支付工程款2414799元，剩余工程款166000元用现金支付，10%的工程款302900元，用房子抵顶，证明了被告拖欠工程款的事实。经质证，被告对二建公章形成时间有异议，2016年12月27日被告工程部没有与原告进行工程款结算，该工程系第三方**、**等人进行施工，双方结算时是与实际施工人结算并不是与原告结算。经审查，本院对被告对A13#楼工程款进行结算的事实，予以认定。

3.证人***（**）证言，证明当时我与**（13号楼项目负责人）一起去给涡之阳工程部左工（左长河）进行结算，工程款总造价加税收给90%，工程款算清以后还下欠166000元，当时说的是给现金,下余10%说的是给房子，结果房子也没给,签合同给图纸的时候押金10000元。经质证，原、被告对证人证言均无异议，本院予以认定。

被告为证明其主张提供以下证据：

1.建设工程施工合同（复印件）1份，证明二建签订合同后没有实际施工，该合同签订时项目负责人是***并不是*军，***是实际施工人的其中之一。经质证，原告异议认为该合同是双方为了报职能部门备案所签订的，实际履行的合同是2011年4月4日签订的建设工程施工合同书及同日签的补充协议，**、***是公司委托的两位同志，甲方代扣税票由税务机关开具税票都能证明合同是二建公司实际履行的。经审查，原告对该证据的真实性无异议，本院予以认定。

2.A13#楼结算明细，证明A13#楼是给**、**结算的，并不是与二建公司结算的，被告没有收到二建公司的委托手续。经质证，原告认为2011年4月4日的补充协议，**是原告公司委派的负责人，代表二建公司履行职责，对13号楼有权结算，结算完后交予公司盖章备案。经审查，原告异议理由成立，对该证据的真实性，本院予以认定。

3.收据2份、借据1份、收条1份、证明1份，证明除两笔给付原告外，其余支付给了实际施工人。经质证，原告对收据无异议，恰恰证明原、被告双方履行了协议；借据、收条、证明是原告公司负责人**收的，原告公司给**出的有手续。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。

4.整改通知书1份、目标责任书1份、通知单3份，证明***是实际施工人。经质证，原告异议认为，通知是对鹿邑县第二建筑工程公司下发的，有施工负责人***、**任何一人签字都有效。四份通知都是在二建公司全面履行合同期间收到的。该证据恰恰证明了二建公司全面履行了双方的协议。经审查，原告异议理由成立，本院对其真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年4月4日，原告鹿邑县第二建筑工程公司与被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司签订建设工程施工合同。合同约定，原告鹿邑县第二建筑工程公司承包被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司的工程涡之阳府邸A13#楼，承包形式：包工、包料、固定总价。工程造价2889200元。付款方式，按施工进度分期付款：1.三层主体结顶付20%，阁楼主体结顶付至50%。余款按工程进度付款至工程全部竣工时，付到工程总造价的90%。其余7%工程款交工验收合格后六周内付清，余3%作为工程质量保修金，待工程保修期满后16日内退还原告。合同工期自2011年4月4日至2011年9月4日完成全部工程内容。工程保修防水工程为5年；电器管线、供水排水管道安装及装饰工程为2年。违约责任，当原告违约给被告造成损失时，应加倍赔偿给被告造成的损失。协议签订后，被告按约履行，原告按期交工，否则工期每推迟一天，按合同总价的1‰赔偿被告损失。该建设工程施工合同原告方责任人为***。

同日，原、被告签订补充协议：对合同价款调整，在原合同的基础上按建筑面积每平方米追加25元，若原合同工期按时完成，分部分项按进度计划完成并提前的按建筑面积在追加5元。付款方式，内外墙抹灰、天棚抹灰、地面、防盗门安装、水电安装、屋面工程，经验收合格付工程总造价的15%；外装饰经验收合格付工程款的15%；工程全部竣工后再付10%；工程交工验收合格并提供工程建设质量合格证后，付工程总造价的7%。该补充协议原告方责任人为**、***。合同签订后，2011年4月4日，被告通过河南润发路桥置业发展有限公司转账给原告鹿邑县第二建筑工程公司鹿邑县涡之阳府邸A13#楼工程款70万元；2011年4月6日，鹿邑县涡之阳府邸工程部收到原告押金10000元；2011年8月3日，被告通过河南润发路桥置业发展有限公司转账给原告鹿邑县第二建筑工程公司鹿邑县涡之阳府邸A13#楼工程款601140元。2011年12月30日工程竣工验收合格。2016年12月27日**、**与鹿邑县涡之阳府邸工程部对A13#楼工程进行结算，A13#楼总工程款3029000元，90%的工程款是2726100元，税款145301元，已支付工程款2414799元，剩余工程款166000元。备注：A13#楼90%的工程款已经算清，未付工程款以房源抵付。剩余合同总工程价款的10%为302900元，两项合计被告共拖欠原告工程款468900元，至今未付。

本院认为，原告鹿邑县第二建筑工程公司与被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。

关于原告主张的工程款问题。原告已按合同约定完成了建设施工义务，并经被告验收合格，2016年12月27日双方对A13#楼工程进行了结算：A13#楼总工程款3029000元；90%的工程款是2726100元，扣税款145301元，已付工程款2414799元，余欠工程款166000元。原告在A13#楼结算明细单上盖章确认，再加上剩余10%的总工程款302900元，两项合计被告欠原告工程款468900元，被告应按合同约定给付原告工程款。涉案工程自竣工验收合格之日已超过保修期，故原告要求被告支付工程款468900元的请求，本院予以支持。

关于原告主张的违约金问题。因双方对逾期支付工程款违约金计付标准约定不明，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释[1999]8号规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案原告承建工程竣工并经验收合格，被告未按合同约定的付款时间给付工程款，构成违约，应承担违约责任。违约金的计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，被告应给付原告违约金25984.88元（自2016年12月27日至2018年2月27日止）。故原告要求被告承担违约金196938元的请求，本院予以部分支持。

关于原告主张的押金返还问题。被告的涡之阳府邸工程部收到原告押金10000元，并约定交工返还。涉案工程，原告已按合同约定完成建设施工义务并经验收合格，其交付的押金，被告应当予以返还。原告主张被告返还押金10000元的请求，本院予以支持。

被告辩称第三人***、**、**是借用原告的资质承接工程，实际施工均有***、**、**进行。根据原、被告双方签订的合同及补充协议，***、*军系涉案合同及补充协议确认的项目责任人，***、**的行为属职务行为，且被告亦未能提供***、**、**借用原告资质承接工程的相关证据，故其抗辩理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：

一、被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司自本判决生效之日起十日内给付原告鹿邑县第二建筑工程公司工程款468900元。

二、被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司自本判决生效之日起十日内给付原告鹿邑县第二建筑工程公司违约金25984.88元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%自2016年12月27日计至2018年2月27日止）。

三、被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司自本判决生效之日起十日内返还原告鹿邑县第二建筑工程公司押金10000元。

四、驳回原告鹿邑县第二建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10558.38元，减半收取5279.19元，原告负担854.77元，被告负担4424.42元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年四月十七日

书记员***