福建银河柏悦国际酒店有限公司、南通蒙哥马利电梯有限公司福州分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽09民终1019号

上诉人（原审原告）：福建银河柏悦国际酒店有限公司，住所地福建省福安市城北街道新华中路79号，统一社会信用代码91350981662811670Y。

法定代表人：刘勇，执行董事。

委托诉讼代理人：梁忠，福建正联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通蒙哥马利电梯有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路169号，统一社会信用代码350100100085692。

负责人：吴林祥。

上诉人（原审被告）：南通蒙哥马利电梯有限公司，住所地江苏省南通市长平路128号，统一社会信用代码913206002518407178。

法定代表人：鲁学成。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：林荔莉、翁智敏，福建融成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏蒙哥马利电梯有限公司，住所地江苏省南通市高新技术产业开发区金通大道999号，统一社会信用代码91320612695544759J。

法定代表人：魏斌，董事长。

委托诉讼代理人：张捷，男，该公司副总经理，住江苏省南通市崇川区。

上诉人福建银河柏悦国际酒店有限公司（以下简称银河酒店银河酒店公司公司）因与上诉人南通蒙哥马利电梯有限公司福州分公司（以下简称南通电梯福州分公司）、上诉人南通蒙哥马利电梯有限公司（以下简称南通电梯公司）、上诉人江苏蒙哥马利电梯有限公司(以下简称江苏电梯公司)买卖合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2016）闽0961民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银河酒店公司委托诉讼代理人梁忠、上诉人南通电梯福州分公司、南通电梯公司共同委托诉讼代理人林荔莉、翁智敏、上诉人江苏电梯公司委托诉讼代理人张捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银河酒店公司的上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司应按照合同约定承担违约责任，一审法院减轻了他们应承担的违约责任是错误的。按照合同第六章“违约责任”第一款明确约定“合同生效后，若供方单方面中止合同，除向需方返还定金外，另须支付合同总额10%的违约金”，一审法院已经依照事实依法认定南通电梯福州分公司在本案合同履行过程中存在“中止合同”的情形，那么按照合同约定，南通电梯福州分公司应当承担的违约责任为“除返还定金外，另支付合同总额10%的违约金”，该条款内容是双方合意约定，亦不违反法律禁止性规定，是合法有效的。既然南通电梯福州分公司存在违约情形，当然必须承担合同约定的违约责任。一审判决仅判决了中止履行部分合同金额的10%，不但未支持“返还定金”部分的约定，又仅判决承担合同部分金额的10%的违约金，显然减轻了南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司的违约责任。

南通电梯福州分公司、南通电梯公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三、四项判决内容，并依法驳回银河酒店公司的一审诉讼请求。2、依法判令银河酒店公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定南通电梯福州分公司属于中止合同履行，并据此认定南通电梯福州分公司对银河酒店公司承担68000元的赔偿责任及南通电梯公司对南通电梯福州分公司的赔偿责任承担连带责任的判决，属于事实认定错误。从一审证人的出庭证言可知，3#、4#电梯如期发货并安装，但3#、4#电梯自安装之后，银河酒店公司故意不履行合同约定的装修及电源配置义务，致使3#、4#电梯安装至今无法进行验收，根据合同约定，银河酒店公司在电梯验收合格后才向南通电梯福州分公司支付余下30%的货款，同时南通电梯福州分公司承担12个月的免费维修义务（自电梯设备验收合格之日起计算维修期限）。因电梯属于特种设备，若长期不使用，将造成电梯的自然损耗，但双方约定的维修期限自电梯设备验收合格之日起计算，因此银河酒店公司故意不对3#、4#电梯进行验收，致使南通电梯福州分公司将要承担该两部电梯因长期不使用引起损耗的损失。此外，完成电梯的安装是本案合同的根本目的，而电梯的安装需要具备一定的条件，从一审两证人的证言可知，银河酒店公司一直未对电梯井道进行施工，以致1#、2#、5#电梯一直无法安装。因3#、4#电梯安装之后至今无法进行验收，已经造成南通电梯福州分公司高额的经济损失。为了避免损失的进一步扩大，南通电梯福州分公司一直催促银河酒店公司完成对3#、4#电梯的验收，并尽快完成1#、2#、5#电梯的井道施工，以便对该三部电梯进行安装。综上，南通电梯福州分公司一直积极联系银河酒店公司履行《电梯设备供货安装合同》约定的义务，不存在一审法院认定的中止履行合同情形，一审法院的该认定属于事实认定错误，判令南通电梯福州分公司对银河酒店公司承担违约金68000元及南通电梯公司承担连带责任缺乏事实依据。（二）南通电梯福州分公司已于2017年1月4日完成了1#、2#、5#电梯的安装工程，已经完全履行双方签订的《电梯设备供货安装合同》及其《补充协议》约定的义务，一审判决第二项应予以撤销。

（三）截止上诉之日，银河酒店公司至今未完成1#、2#、3#、4#、5#电梯的验收，由此可见，银河酒店公司并无履行合同义务的意思表示，一审法院判决南通电梯福州分公司对银河酒店公司承担违约责任、南通电梯公司承担连带责任，不符合公平的原则。

江苏电梯公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项判决，驳回银河酒店公司的一审诉讼请求。2、依法判令银河酒店公司承担本案的一审、二审诉讼费用。其所依据的事实与理由和南通电梯福州分公司、南通电梯公司的上诉理由一致。

南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司针对银河酒店公司的上诉答辩称：本案电梯迟延交货系银河酒店公司的原因造成的，原审认定南通电梯福州分公司存在中止合同履行的违约情形不当。其他答辩意见与其上诉状内容一致。

银河酒店公司针对南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司的上诉答辩称：南通电梯福州分公司中止合同履行的违约情形明显，依合同约定应承担违约责任。一审判决判决南通电梯福州分公司承担合同金额的10%违约金正确，但未支持“返还定金”部分的约定，显然减轻了南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司的违约责任。

银河酒店公司向一审法院提起的诉讼请求：1、确认银河酒店公司与南通电梯福州分公司于2013年7月1日签订的《电梯设备供货安装合同》及其《补充协议》有效；2、南通电梯福州分公司继续履行上述《电梯设备供货安装合同》及《补充协议》；3、南通电梯福州分公司支付银河酒店公司违约定金20.6万元、违约金11.022万元；4、南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司对上述2、3项义务承担连带责任。

一审法院查明的事实：1、2013年7月1日银河酒店公司与南通电梯福州分公司签订一份《电梯设备供货安装合同》。合同约定：（1）南通电梯福州分公司为银河酒店公司提供电梯伍台，设备总价103万元；其中13/12/12的电梯2台，设备总价33万元，安装及其他费用175000元；5/5/5的电梯3台，设备总价315000元，安装及其他费用21万元。（2）合同签订之日起7日内银河酒店公司应支付设备总价的20%作为定金，计206000元；安装前七天内银河酒店公司支付给南通电梯福州分公司设备总价的40%，计412000元；电梯安装验收合格取证后银河酒店公司支付给南通电梯福州分公司设备总价的30%，计309000元；电梯交付运行2个月后银河酒店公司支付设备总价的10%，计103000元。（3）南通电梯福州分公司应于20%定金款到达后40天发货（先发13/12/12的两台电梯）、货到工地50天内完成安装调试等待验收（先安装13/12/12的两台电梯）。（4）若南通电梯福州分公司单方面中止合同，除向银河酒店公司返还定金外，另须支付合同总额10%的违约金；若银河酒店公司单方面中止合同，除无权请求南通电梯福州分公司返还定金外，另须支付合同总额10%的违约金。合同签订后，银河酒店公司依约于2013年7月9日转账定金20.6万元至南通电梯福州分公司。2、合同履行过程中，因银河酒店公司电梯设计发生变化，2013年8月20日银河酒店公司与江苏电梯公司签订一份《补充协议》，对2013年7月1日合同中编号为3#、4#的两台电梯增加层站等进行了变更，增加费用共30000元，其余仍按原合同执行。3、2014年8月12日，银河酒店公司与南通电梯福州分公司又签订一份《补充协议》，对原合同内容进行了部分变更：对编号为3#、4#的两台电梯进行增加层站、提速并更换部件，合同价款相应增加7.22万元，其余仍按原合同执行。4、银河酒店公司于2014年8月6日共计汇款24.22万元给南通电梯福州分公司，2014年9月，南通电梯福州分公司将编号为3#、4#的两台电梯发往银河酒店公司处，现已安装；1#2#5#三台电梯，南通电梯福州分公司于2016年11月2日向银河酒店公司交货。银河酒店公司约支付了40%的货款。

一审法院认为：银河酒店公司与南通电梯福州分公司、江苏电梯公司之间订立的电梯设备供货安装合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意继续履行合同且合同正在履行过程中，故银河酒店公司要求确认合同及补充协议有效及继续履行的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依据本案的实际履行情况及双方合同的约定，银河酒店公司已付定金不必返还，直接抵作货款，南通电梯福州分公司司应支付中止履行部分合同总额10%的违约金68000元。南通电梯福州分公司不具有独立承担民事责任的资格，南通电梯公司对南通电梯福州分公司的债务依法应负连带清偿责任。江苏电梯公司与银河酒店公司签订补充协议并约定其余按原合同执行，视为合同当事人的加入，对上述款项应承担连带清偿责任。银河酒店公司诉讼请求依据充分部分，予以支持，不足部分，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百三十五条规定，判决：1、银河酒店公司与南通电梯福州分公司于2013年7月1日签订的《电梯设备供货安装合同》及其《补充协议》有效；2、南通电梯福州分公司继续履行上述《电梯设备供货安装合同》及《补充协议》；3、南通电梯福州分公司在判决生效之日起五日内支付银河酒店公司违约金68000元；4、南通电梯公司、江苏电梯公司对上述第二、三项判决承担连带责任；5、驳回银河酒店公司的其他诉讼请求。案件受理费6043元，由银河酒店公司负担2000元，南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司共同负担4043元。

二审期间，双方当事人围绕上诉请求未提交了新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于在本案电梯供货安装合同履行过程中哪一方违约及应承担何种违约责任问题。本院认为，根据双方签订的电梯供货安装合同及补充协议，均未约定必须在银河酒店公司提供的电梯场地符合安装条件的情况下南通电梯福州分公司才发货，此后在双方关于电梯安装的相关工作联系中也未达成此类合意，至少目前没有证据证明双方有达成过此类合意，故本案发货时间应按合同约定的供货时间为准，即20%定金款到达后40天发货。之后银河酒店公司因3#4#电梯设计发生变化，双方协商达成补充协议，一审法院将合同履行期限相应顺延至补充协议订立的时间起算，亦无不当。双方在2014年8月12日最终确定了3#4#电梯的设计方案，此时间之后的40日应为发货时间。照此计算南通电梯福州分公司最迟应于2014年9月22日前交货。3#4#电梯南通电梯福州分公司已发货，但1#2#5#三台电梯南通电梯福州分公司直至2016年11月2日银河酒店公司起诉后才交货，存在迟延交货的违约责任，一审法院基于迟延交货时间长达两年多，且系在银河酒店公司起诉后才交货，故认定南通电梯福州分公司的违约为中止合同的履行，亦无不当。但考虑到1#2#5#三台电梯南通电梯福州分公司已实际交货，且电梯为特种设备，其安装必须符合特定的规范条件，根据一审侯中明、王德生的出庭证言，本案确实存在1#2#5#电梯井道未按标准建设完成，客观上影响南通电梯福州分公司的按时交货及安装，故银河酒店公司亦应承担相应责任，南通电梯福州分公司应承担的迟延交货违约责任本院酌定为按合同约定的中止合同履行的违约责任的50%，即34000元。其他认定及处理同一审法院。

本院认为，银河酒店公司与南通电梯福州分公司及江苏电梯公司之间达成的电梯设备供货安装合同及补充协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。南通电梯福州分公司在履行电梯设备供货安装合同中存在迟延交货的违约情形，应承担相应的违约责任，考虑到银河酒店公司在合同履行过程中也存在一定过错，故本院对南通电梯福州分公司违约责任的承担做了相应调整。一审法院的其他认定及处理恰当，应予维持。

综上所述，本院认为，上诉人银河酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司的上诉部分有理，本院予以调整。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持福建省福安市人民法院（2016）闽0961民初4696号民事判决第一、二、四、五项；

二、变更福建省福安市人民法院（2016）闽0961民初4696号民事判决第三项判决为，南通蒙哥马利电梯有限公司福州分公司在本判决生效之日起五日内支付福建银河柏悦国际酒店有限公司违约金34000元。

二审案件受理费6043元，由上诉人银河酒店公司负担3000元，上诉人南通电梯福州分公司、南通电梯公司、江苏电梯公司连带负担3043元。调整一审案件受理费按二审比例负担，

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　关　萍

审判员　　韦晓菁

二〇一七年九月二十日

书记员　　林美娟

附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

本判决所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。