江苏宇海建设有限公司、新疆某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民事判决书 (2024)兵11民终11号 上诉人（原审被告、反诉原告）江**1建设有限公司，住所地江苏省扬州市。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏九如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏九如律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆某2建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：**1，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**2，新疆大典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆大典律师事务所律师。 上诉人江**1建设有限公司（以下简称江**1公司）与被上诉人新疆某2建设工程有限公司（以下简称新疆某2公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院(2022)兵1102民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江**1公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新疆某2公司的法定代表人**1，其委托诉讼代理人**2、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江**1公司上诉请求：1.撤销（2022)兵1102民初1009号民事判决，依法改判；2.判决驳回新疆某2建设工程有限公司的诉讼请求；3.判决新疆某2建设工程有限公司返还多收取的工程款996678.06元并承担资金占用期间的利息39052.70元（暂计算至2022年6月30日；自2022年7月1日起，以996678.06元为基数，按同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；4.判令新疆某2建设工程有限公司向江**1建设有限公司开具金额为1277823.94元、税率为9%的增值税专用发票；5.一审、二审案件受理费由新疆某2建设工程有限公司承担。上诉理由：一、原审判决违反证据规则。1.被上诉提供的**1与**的微信聊天记录不完整，也无原始载体，未陈述证明目的。2.证人**的证言不具有证明力。3.原审判决对上诉人在不同案件中提供的相同证据，评判结果截然相反。二、原审法院对项目部**鉴定样本选择是作废材料，鉴定意见不具有证明力。三、案涉工程结算未达成协议，应对案涉工程造价进行鉴定，未完工、验收即结算的情况根本不可能发生。结算单和结算审批表上的项目部**，不是宇海公司的人盖的。被上诉人所完成的工程量完全可以通过现场踏勘得出结论，对案涉工程造价进行鉴定是可行的。四、原审判决驳回上诉人开具发票的反诉请求，没有事实和法律依据。 被上诉人新疆某2公司辩称，1.一审认定事实清楚，证据认定正确，认可一审判决。2.我公司施工内容占整个项目产值1%左右，不能以整体项目验收时间作为我公司施工内容验收时间。3.我公司施工内容已交付使用三年有余，整体项目系对外开放的公共项目，不排除其他施工内容使用过程中的损坏、变更，不存在鉴定的客观基础。4.案涉合同价款为不含税价款。 新疆某2公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款549475.82元，请求判令被告按照同期银行贷款利率给付被告资金占用利息29632.55元[549475.82元×3.7%÷365天×532天(2020年12月2日至2022年5月18日）];2.判令被告支付自2022年5月18日起以549475.82元为基数，按照LPR计算至实际给付之日的利息。3.由被告承担诉讼费、保全费用。 江**1公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还多收取的工程款996678.06元，并承担资金占用期间的利息39052.70元(暂计算至2022年6月30日，自2022年7月1日起，以996678.06元为基数，按同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）共计1035730.76元。2.判令反诉被告向反诉原告开具金额为1277823.94元、税率为9%的增值税专用发票。3.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年，原告新疆某2公司与被告江**1公司签订三份《工程施工合同》，三份合同工程内容分别为：××C标段公园内方向指示牌、警示牌、景观垃圾桶、不锈钢字、***造景灯、座景观台、成品坐凳、驿站公厕造型龙骨、福字小品、九阳启泰景观墙等零星工程；××C标段驿站龙骨、座椅、木栈桥扶手等新增零星工程。合同工期为100天，合同价款为2116409元；如意湖红砂岩、鹅卵石、防水保护层施工项目、卫生间及驿站通风设施安装、项目部借用人工等工程，合同工期为20天，合同价款为336426元；××公园水泵房建筑工程，合同工期为30天，合同价款371142.82元。三份合同总价款合计2823977.82元。三份合同同时约定，项目名称、数量及单价，合同价款最终以实际完成的工程量进行结算。工程价款约定，工程量全部完成后，双方7天内组织验收工作。验收合格后15天内完成工程结算，并一次支付工程结算款至97%,剩余3%作为质保金待工程验收后一年后支付给乙方。结算款=合同单价×实际完成工作量。合同加盖原告新疆某2公司及被告江**1公司公章，***在被告委托代理人处、**1在原告法定代表人处签字。合同签订后原告开始进行施工。2020年12月2日，被告江**1公司向原告新疆某2公司针对三个工程分别出具了三份结算审批表及结算书，××C标段公园内方向指示牌、警示牌等工程审定金额为2116409元，如意湖红砂岩等工程审定金额为336426元，××公园水泵房建筑工程审定金额为371142.82元。该结算书总承包单位处加盖“江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部”**，施工单位处加盖新疆某2公司**。同日，江**1公司向新疆某2公司出具《结算审批表》三份,载明三个工程结算工程款数额与相应《工程项目结算书》一致,工程缺陷情况载明：“无”。工程技术资料提供情况载明：“均已提供”。三份结算审批表总包单位处加盖“江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部”**。庭审中，新疆某2公司认可江**1公司已支付工程款2274502元。另查明，因被告对2020年12月2日出具的三份工程项目结算书、结算审批表中加盖其项目部**不予认可，经原告新疆某2公司申请，原审法院于2023年3月20日委托新疆祥云司法鉴定所对三份工程结算书、结算审批表中加盖的江**1公司的项目部**真实性进行鉴定。新疆祥云司法鉴定所于2023年4月14日作出2023**字第33号司法鉴定意见书。鉴定意见载明，2020年12月20日三份结算审批表、三份工程项目结算书中盖有“江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部”印文与调取的九枚样本印文是同一枚**盖印。再查明，因原告申请对2020年12月2日三份《工程项目结算书》、三份《结算审批表》中加盖的“江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部”**与被告江**1公司在涉案工程其他材料上加盖**一致性进行鉴定，本院向新疆生产建设兵团十二师住房和城乡建设局调取了江**1公司在该单位备案的2021年2月5日《工程款支付报审表》及《施工进度计划报审表》原件各1份作为样本，并调取2019年6月至7月期间，江**1公司向发包方委托的审计公司新疆新能工程项目管理有限公司提交的《表C010303工程材料/构配件/设备报审表》等7份材料作为鉴定样材。庭审中，江**1公司认可**系该公司派驻涉案工程的质量检测员。争议焦点为：一、涉案工程价款应否按双方签订的结算书载明的金额认定。二、涉案工程利息应当如何认定。三、被告反诉请求是否成立。 一审法院认为，双方当事人签订的三份《工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于第一个争议焦点，对此本院认为，第一，被告新疆某2公司出具的2020年12月2日的工程项目结算书及结算审批表，其上加盖的江**1公司的项目**，江**1公司认可该**未经工商登记备案，其对公章真实性提出异议，经本院依法委托鉴定证实，该公章与江**1公司向发包人新疆生产建设兵团十二师住房和城乡建设局提交的《工程款支付报审表》及《施工进度计划报审表》上所加盖的项目**一致，也与其向发包方委托的审计单位新疆新能工程项目管理有限公司提交的7份文件《表C010303工程材料/构配件/设备报审表》上所加盖的项目**一致，以上可以证实加盖在工程项目结算书及结算审批表上的项目**，江**1公司同时段在涉案工程中予以使用。对于江**1公司庭审中提供的2021年加盖“项目部”**的材料，因该项目章未经备案，无法证明被告自行提供材料上所加盖的公章与加盖在本案工程项目结算书及结算审批表上的公章为同一枚，不符合作为鉴定检测使用的有效性，不宜作为鉴定检材使用。第二，江**1公司主张仅有**而无相关人员签字不能认定结算效力，对此一审法院认为，被告新疆某2公司陈述该**由江**1公司**加盖，江**1公司认可**系该公司派驻涉案工程的质量检测员，在双方签订《工程施工合同》中并未明确约定项目负责人的情况下，结合原告出具的与**的微信聊天记录可以证实，**具有对外代表江**1公司的代理权外观。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。以及《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第二十八条，对表见代理举证责任的规定，一审法院认为**在工程结算项目书及结算审批表上加盖江**1公司项目**的行为构成表见代理。并且从被告在工程施工中存在同时使用多枚**来看，双方事先并未明确约定结算需加盖特定**。综上，原告有理由相信**具有代理权，**加盖**的行为应视为被告的行为，其法律后果应由被告江**1公司承担，被告的该项抗辩意见，一审法院予以采纳。第三，本案中，原告就被告发包的涉案工程已经实际进行了施工，所投入的人力、物力已固化为相应的劳务成果，双方根据施工内容进行结算的法律后果应约束双方当事人。原、被告于2020年12月2日针对涉案三个项目签订了三份《工程项目结算书》，该结算书是江**1公司与新疆某2公司就处理双方之间因施工合同产生的权利义务关系，而达成的工程价款结算协议，结算书中明确载明了××C标段公园内方向指示牌等工程的结算工程款为2116409元，如意湖红砂岩等工程的结算工程款为336426元，××公园水泵房建筑工程的结算工程款为371142.82元，故一审法院确认涉案工程结算价款为2823977.82元。由于双方均认可已经支付2274502元，对原告主张被告支付剩余工程款549475.82元（2823977.82元-2274502元）的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点二，涉案工程款利息应当如何认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，涉案工程已经交付并经双方结算，故原告主张自结算之日2020年12月2日按利率3.7%/年支付利息29632.55元[549475.82×3.7%÷365天×532天（2020年12月2日至2022年5月18日）]，符合法律规定，一审法院予以支持。江**1公司并应该承担自2022年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于争议焦点三：江**1公司的反诉请求是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，本案双方当事人已经就涉案工程款进行了结算，且案涉工程为开放式公园内的装饰工程，在双方无法确定案涉工程施工完成后原有工程是否发生变化的情况下，再行进行鉴定已无基础，被告申请鉴定的意见不能成立，一审法院不予准许。江**1公司在本案审理期间另行单方委托第三方机构对涉案工程价款出具的审核意见，违反上述法律规定，一审法院不予采信，被告以此主张原告退还多收取工程款996678.06元的反诉请求不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于江**1公司主张新疆某2公司开具发票的反诉请求，双方合同中未约定新疆某2公司需开具发票。作为建设工程合同，施工人的主要义务为进行工程建设，交付合格工程，而发包人或总包人的主要义务为支付价款，开具发票在双方合同未明确约定的情况下为附随义务。本案中新疆某2公司已完成涉案工程施工并交付江**1公司使用至今，庭审中江**1公司亦认可2020年12月，涉案分项工程已通过预验收，故江**1公司以新疆某2公司未开具发票的附随义务抗辩履行支付工程款的主要义务没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》一百七十二条、第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江**1建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆某2建设工程有限公司支付剩余工程款549475.82元；二、被告（反诉原告）江**1建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆某2建设工程有限公司支付利息29632.55元；并继续承担自2022年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款549475.82元之日止的利息;三、驳回被告（反诉原告）江**1建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9592元，保全费3416元，合计13008元，由江**1建设有限公司负担。反诉费7061元，由江**1建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人江**1公司当庭提交以下证据：证人**证言，拟证明：一审判决定案依据《工程结算书》上面的项目部**，不是宇海公司的人盖的，双方未就工程结算达成协议。 经质证，被上诉人新疆某2公司对证人证言的三性均不予认可，其认为证人与上诉人有利害关系且证人证言证明的内容不是一审庭审结束后发现的新的证据。依据证人陈述，***及**是有权在其同意下对外结算和付款；上诉人项目部公章在工程施工期间是由上诉人保管，未发生遗失或者损毁，充分证明结算盖章确认由上诉人的项目管理人员完成，可以证明结算的真实性。 本院经审查对当事人提交的证据认定如下：证人**在本案涉案工程施工期间系上诉人在项目工程上的总工兼项目经理，与上诉人具有利害关系，且其当庭陈述内容无法证实上诉人拟证明的问题，本院对该证据的三性不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：结算报告能否作为最终结算依据使用。 本院认为，1.上诉人与被上诉人签订的三份《工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应当依据合同的约定，行使权利，履行义务。合同第六条“工程价款的支付及付款办法”约定，“工程量全部完成后，双方7天内组织验收工作。验收合格后15天内完成工程结算”。故本案被上诉人在工程完工后，双方当事人应当根据合同的约定进行验收，并在验收合格后进行工程款结算。本案工程已经实际投入使用，对于被上诉人施工的工程，应当视为质量合格，上诉人应当在一定的期限内支付工程价款。2.江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部系上诉人自行设立的分支机构，在“如意湖红砂岩、鹅卵石”《工程施工合同》中，上诉人亦使用了“项目部借用人工等工程”字样，说明江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部是上诉人认可的分支机构。江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部是上诉人在案涉项目上的代表机构。上诉人的该分支机构在履行十二师头屯河项目中曾使用江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部的**进行业务活动，其在相关业务活动中使用的该**与被上诉人提供的《工程项目结算书》及《结算审批表》上的**经一审法院委托鉴定为同一**，故案涉《工程项目结算书》及《结算审批表》应当作为上诉人与被上诉人结算的结果使用。一审法院根据《工程项目结算书》及《结算审批表》上载明的数额，扣除上诉人已付款数额，计算上诉人应当向被上诉人支付的欠款数额计算方式正确，一审法院对本案逾期付款利息的计算方式亦无不当，一审判决上诉人向被上诉人支付欠款本息的判决结果应予维持。3.上诉人指定了专人负责保管江**1建设有限公司十二师头屯河沿岸综合整治（东岸）××建设项目（三标段）C区项目部**，现又以被上诉人持有的《工程项目结算书》及《结算审批表》上加盖的项目部**系私自加盖为由进行抗辩，上诉人没有充足的证据证明其上诉观点，本院对上诉人有关本案《工程项目结算书》及《结算审批表》上的项目部**是被上诉人私自加盖的上诉意见不予采纳。4.上诉人自行委托新疆元誉工程项目管理有限公司进行的项目结算审核，与其加盖项目部**的《工程项目结算书》及《结算审批表》相矛盾，一审法院不予采信并判决驳回上诉人要求返还多支付的工程价款本息等反诉请求并无不当。有关上诉人要求被上诉人开具增值税专用发票的反诉请求，双方合同中对此并无明确约定，且开具增值税专用发票涉及行政管理事项，故一审法院判决驳回上诉人的该项反诉请求亦无不当。 综上所述，上诉人江**1公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19334元，由上诉人江**1建设有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十一日 法官助理*** 书记员***