朝阳县合泰房地产开发有限责任公司、朝阳鑫泽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽民申6202号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朝阳县合泰房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道郭家村。

法定代表人：吴昊，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁亮，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：白晨，男，1973年1月10日出生，汉族，住辽宁省北票市。

二审上诉人（一审被告）：朝阳鑫泽建筑工程有限公司。住所地：辽宁省朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村。

法定代表人：张文，该公司经理。

委托诉讼代理人：王越强，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。

再审申请人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司（以下简称合泰房产公司）因与被申请人白晨、二审上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司（以下简称鑫泽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2019）辽13民终1913号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

合泰房产公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。请求：撤销辽宁省朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终1913号民事判决和朝阳市双塔区人民法院（2018)辽1302民初16号民事判决，并重审此案。事实及理由：1、一、二审法院认定案涉工程总造价431670247.00元错误。被申请人主张的该工程造价无非是以2015年11月30日双方签订的《结算协议书》为依据，但朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称龙信公司）作出的结算书如想作为双方结算依据额的话协议中是有明确约定的，要由再审申请人与龙信公司签订委托合同，由再审申请人委托鉴定也就是除了要由再审申请人委托鉴定外，还需要再审申请人对施工量及价款的确认，而该份鉴定报告的名头为2017，并不是2015，此说明该份鉴定报告并不是起初双方共同委托的，是被申请人单方面委托，自行委托，无再审申请人确认，不符合协议的约定。且通过一审法院调取的证据来看，再审申请人与龙信公司签订的委托协议中有明确的合同履行期限，在合同履行期限内龙信公司并未出具相关鉴定结论，在合同终止两年后作出的鉴定结论不能作为证据使用。再有，龙信公司在作出该份单方委托的报告后并未向再审申请人送达，也未和再审申请人进行核实，报告本身存在诸多问题，串通后得出的结论对再审申请人的利益还有什么保障。另外，龙信公司向一审法院出具的说明是为了撇清自身违约的责任，且龙信公司未出庭接受质询，公司出具证明是需要出具证明人员签字才可有一定的证明效力。2、一、二审法院支持被申请人所要求的增加工程款2，200,000元中的1,518,000元没有依据。根据再审申请人与被申请人签订的《补充协议》，追加工程价款2，200,000元的前提为付款方式的改变，由原来50%的房屋及50%的现金变更为全部以房屋结算，一、二审法院既支持被申请人要求现金结算的方式，又支持增加工程款的要求损害再审申请人的利益。二审法院认定因再审申请人违约在先，导致被申请人无法接收房屋错误，龙信公司未按合同约定按时出具鉴定报告，而在与被申请人串通后于2017年重新作出的鉴定报告再审申请人并不知情，属于再审申请人与被申请人并未最终结算，怎么可以认定再审申请人违约不支付工程款。3、一、二审法院认定该案涉工程被申请人已经交付错误。通过一、二审法庭的调查来看，无论是依据再审申请人的陈述及被申请人的陈述，该案涉工程被申请人截止审理之时未施工完毕是事实。

白晨提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。第一、《建筑安装工程结算审核报告书》应作为合同内工程款的结算依据。2015年11月30日，再审申请人与被申请人签订的《结算协议》第二条约定，“现双方共同指定龙信公司对乙方施工工程造价进行鉴定”，第五条“甲乙双方均同意该鉴定报告作为双方最终结算依据，如涉及法律纠纷，该鉴定报告可直接作为双方认定工程款的依据”。朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》，鉴定结论被申请人施工的工程总造价为43，167，024.00元，该鉴定机构系双方协商选定，双方约定鉴定报告为双方的结算依据，故《建筑安装工程结算审核报告书》认定的工程总造价对双方具有约束力，可以作为结算依据。第二，原审法院对追加2，200,000元的算法正确。2015年4月20日再审申请人与被申请人签订的《建筑工程施工合同补充协议书》约定一就2014年5月19日双方签订的《建筑工程施工合同补充协议书》做如下更改：2、第一条中第1小条“2008年预算定额，三类取费进行结算”的基础上，另外追加2，200,000元。《建筑安装工程结算审核报告》是按2008年预算定额，三类取费进行鉴定，其鉴定结论不包括追加的工程款2，200,000元，该款项系合同外工程产生的工程款，原审法院因双方约定变更工程款给付方式发生变更，判决追加工程款1,518,000元正确。第三，案涉工程已交付。被申请人按合同约定完成了工程建设，再审申请人对被申请人承建的工程全部接收，再审申请人出具收条。被申请人施工的房屋现已入住，投入使用，不验收作为不支付工程款的抗辩理由不成立。

本院经审查认为，本案当事人在本院审查期间针对原审认定“2015年12月2日合泰房产公司及出借资质的鑫泽建筑公司与龙信公司签订建设工程造价咨询合同，委托其对涉案工程做工程结算审核，审核结论为涉案工程总造价43,167,024元”的事实各执一词。合泰房产公司主张案涉鉴定报告不是2015年作出的鉴定报告，而是2017年作出的鉴定报告，是白晨单方面自行委托，2015年委托期限是2015年12月1日至2015年12月20日，在委托期限内龙信公司没有出具任何鉴定结论。对此，鑫泽建筑公司陈述，2015年12月份鑫泽建筑公司和合泰房产公司共同委托龙信公司对三合国王花园小区整个的项目，包括案涉工程在内的整个工程造价评估，三方共同确认的时间是2015年12月1日至2015年12月20日，但是龙信公司并没有在12月20日出具，因为龙信公司没出结论，合泰房产公司也没有向龙信公司支付造价的费用，我们签约三方都认为因超期而自然终结。而白晨则诉称，我在2017年与龙信公司根据结算协议，又签了一份委托合同，是我委托龙信公司进行鉴定，我委托龙信公司是本案诉讼之前签订的评估委托合同，朝龙造咨所[2017]价字第234号《建筑安装工程结算审核报告书》，鉴定结论白晨施工的工程总造价为43，167，024.00元，该鉴定机构系双方协商选定，双方约定鉴定报告为双方的结算依据，故《建筑安装工程结算审核报告书》认定的工程总造价对双方具有约束力，可以作为结算依据。由此可见，案涉结算依据的审核报告如何形成一节事实不清，针对此节事实应进一步审查。此外，原审认定审核结论为涉案工程总造价43,167,024元，追加工程款1,518,000元，但追加该工程款的依据是否充分亦应一并查清。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令辽宁省朝阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　马　凯

审判员　高山丹

审判员　姜　浩

二〇二〇年一月十六日

法官助理孙璐

书记员孙天利