厦门中联建设工程有限公司与四川万花环美生态环境建设有限公司建设工程施工合同纠纷案一审判决书

四川省崇州市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）崇州民初字第21号

原告：厦门中联建设工程有限公司。住所地：福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元。组织机构代码：15500914-9。

法定代表人：林瑞龙，董事长。

委托诉讼代理人：刘宏彬，四川法奥律师事务所律师。

被告：四川万花环美生态环境建设有限公司。住所地：四川省成都市温江区金马镇光明村二组。组织机构代码：71603550-8。

法定代表人：匡艳，总经理。

委托诉讼代理人：樊寰，四川赛格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪茂婷，四川赛格律师事务所律师。

原告厦门中联建设工程有限公司与被告四川万花环美生态环境建设有限公司合同纠纷一案，四川省成都市中级人民法院于2015年3月10日作出（2015）成民管字第13号批复，指定本院审理，本院于2015年3月26日立案受理后，依法由审判员李健适用简易程序公开开庭进行了审理。2015年4月16日，被告向本院申请延期举证及审理申请，2015年4月20日本院作出（2015）崇州民初字第21-1号民事裁定，因本案以四川省成都市中级人民法院的（2014）成民初字第2927号处理结果为依据，而（2014）成民初字第2927号案未审结，本案中止诉讼。后本院与四川省成都市中级人民法院联系后，认为本案不需要以（2014）成民初字第2927号案的处理结果为依据，2016年12月本案恢复审理。被告于2017年1月16日将委托诉讼代理人之一的罗群革变更为汪茂婷。原告的委托诉讼代理人刘宏彬、被告的委托诉讼代理人樊寰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告服务费903511.91元；2、判令被告支付原告从2014年8月1日起至付清之日止的违约利息；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告及案外人四川省花茅园林工程有限公司（以下简称花茅公司）、遂宁市松涛园林工程有限公司（以下简称松涛公司）四方为了共同投标由项目业主成都市土地储备中心（以下简称储备中心）、项目发包及管理人四川兴鑫建设工程项目管理有限公司（以下简称兴鑫公司）的招标要求，而组成了关于联合开发成都市凤凰山公园工程（以下简称凤凰山工程）A标段项目的施工工程及绿化工程的联合体，原告作为联合体牵头人于2009年2月26日中标获签《成都市凤凰山公园工程施工A标段合同》（以下简称A标段合同），招标价52031832.31元。联合体四方为明确各方的权利、义务于2009年3月13日签订《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》，约定原告承包符合资质要求的市政、安装等施工工程，被告代表花茅公司、松涛公司承包中标范围内的绿化工程，因原告作为联合体牵头人，所以被告、花茅公司、遂宁松涛公司自愿支付原告施工工程中标价15%的牵头服务费。目前凤凰山工程A标段项目的施工工程已全部履行完施工义务，且该工程物业已全部移交完毕，因储备中心、兴鑫公司未按施工合同约定履行支付工程款的义务，被告于2013年1月28日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，该案已经四川省高级人民法院终审判决储备中心给付被告工程款6，023，412.75元，被告应按协议约定支付原告该工程款的15%的服务费，然而被告在终审判决下达至今，却一直拖延支付，原告多次要求被告支付该款项，甚至委托律师事务所向被告发出《律师函》，但被告均不予回复，故提出上述请求。

被告辩称，1、截止2013年2月6日原告已从被告的工程款中截扣了200余万元作为牵头服务费，而原告作为联合体协议的一方并未按照联合体协议及补充协议完整、恰当地履行其约定义务，被告已支付的服务费数额远超原告依据协议约定应得的数额，原告没有履行好作为牵头管理人的职责，导致被告种植的乔木大量死亡，直接损失和增加成本150余万元；2、约定的服务费15%比例过高，应当依据行业常规或参照国家发展计划委员会《计价格（2002）1980号》和发改办价格（2003）857号规定的标的1000万-5000万中标代理费3.5%予以调整；3、强制要求组成联合体招投标行为违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定，其中强制原告担任牵头人应属无效，其约定的牵头服务费也当然无效。请求判决驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：

一、原、被告的工商登记信息，拟证明各方当事人的诉讼主体资格。

被告质证后无异议，本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。

二、《A标段合同》《中标通知书》拟证明原告中标获得《A标段合同》，中标价52，031，832.31元。

被告质证后对证据三性无异议，但对证明目的有异议，认为中标总价中原告占42%，被告占58%。本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。

三、两份《授权委托书》《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》拟证明2009年3月11日花茅公司、松涛公司分别授权委托被告与原告之间签订凤凰山工程A标段项的所有法律文件；2009年3月13日原告与被告及花茅公司和松涛公司共同签订了《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》，约定各自的承包范围，并且明确约定原告作为联合体牵头人，被告及花茅公司、松涛公司自愿向原告支付工程中标价15%的牵头服务费。

被告质证后对证据三性无异议，但认为协议约定收取服务费是原告的权利，但对应权利的义务，协议也作出了明确的约定，即原告负责涉案工程相关资料信息的收集整理、提交及履行合同中的管理、组织和协调，权利义务对等，只有原告履行完全、恰当的履行完毕其义务时，才能主张其权利。

本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。

四、四川省高级人民法院（2014）川民终字第219号《民事判决书》，拟证明凤凰山工程A标段项目的施工工程已全部履行完施工义务，且该工程物业已全部移交完毕，因储备中心、兴鑫公司未按施工合同约定履行支付工程款的义务，被告于2013年1月28日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，该案已经四川省高级人民法院终审判决储备中心给付被告工程款6，023，412.75元，经储备中心回复已按终审判决的金额和期限向被告支付了全部款项。

被告质证后对证据三性无异议，但认为该判决书所认定的事实恰好证实原告在涉案工程施工过程中怠于履行其义务，且滥用牵头人职责。

本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。

五、本院根据原告的申请，到储备中心复制的被告关于请求支付《凤凰山工程》A标段绿化工程款的申请及成都银行进账单，证实储备中心已按照四川省高级人民法院（2014）川民终字第219号《民事判决书》履行了全部付款义务，含工程款6，023，412.75元、案件受理费、司法鉴定费、滞付资金利息共计8，857，713.08元。

原告质证后对证据三性无异议，认为恰好证明了被告已经得到业主方支付的工程款项，被告理应按协议约定支付原告相应的服务费。

被告质证后对证据三性无异议，认为履行服务费的关键不在于是否收到工程款而在于原告是否按协议约定完全履行相关义务。

本院对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认。

被告认为其提供的证据与原告一致，只是证明目的不同，证明目的在对原告出示的证据质证时已经陈述。

根据上述证据的分析认定及原、被告的当庭陈述，本院查明事实如下：

2008年12月22日，储备中心委托兴鑫公司就凤凰山工程A、B、C、D、E、F标段发出招标公告，招标文件规定：本次招标只接受联合体投标。联合体投标应满足下列要求：有市政公用资质企业作为牵头人，有二级及以上园林绿化资质的企业不少于3家。2009年2月23日，原告、被告、花茅公司、松涛公司组成联合体（原告为联合体牵头人）向兴鑫公司投标成功，兴鑫公司向四公司发出《中标通知书》，载明“你方于2009年2月11日所递交的凤凰山工程施工A标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：52031832.31元。工期：20个日历月。工程质量：符合合格标准。……请你方在接到本通知书后的3日内到成都市太升北路江信大厦20F（指定地点）与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定向我方提交履约担保。”

2009年2月26日。原告作为承包人，代表联合体，兴鑫公司作为凤凰山工程项目管理单位，代理项目业主储备中心，双方签订了《凤凰山工程A标段合同》。与本案争议有关的内容为：

第II部分专用合同条款

25联合体

25.1联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目招标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。……

25.2工程预付款、进度款的拨付：联合体各方须在工程预付款或进度款申请单上共同签字盖章，除非联合体共同另有要求，原则上工程款直接拨付给联合体指定的账户：中联公司四川分公司凤凰山工程施工A标段施工项目部，开户银行：浙商银行成都分行营业部。账号：6510000010120100173607联合体内各方的工程款由联合体内自行计算处理：办理工程结算时，按标段进行，联合体内各方的结算由联合体内自行处理。

2009年3月11日花茅公司、松涛公司各出具一份《授权委托书》内容均为“我公司在凤凰山工程A标段施工工程中，特别授权委托被告，签订凤凰山工程A标段法律文件及一切联合体法律文件。”

2009年3月13日，原告作为甲方，被告作为乙方、花茅公司作为丙方，松涛公司作为丁方签订了《联合体内部协议书》和《联合体补充协议书》。《联合体内部协议书》与本案争议有关的内容为：

1、工程承包范围

A标段中标价52031832.31元，甲方承包其中符合自身资质要求的机动车道、电瓶车道、强电、弱电预埋，雨污水、消防给水、景观工程、土方工程、喷灌、喷雾等工程施工，人民币22031832.31元；乙代表丙、丁方共同承包中标范围内符合自身资质的绿化工程施工，人民币3000万元。中标价中的专业暂估价和暂列金额甲方与乙方（含丙、丁方）暂按该比例扣减承包工程量，实际施工中此部分金额的变化按照各自资质范围进行调整。

2、责任、义务和权利

甲方负责凤凰山工程A标段相关资料、信息的收集、整理、提交以及合同履行过程中的管理、组织和协调等牵头人工作，承担自身施工承包范围内的责任和义务，并同时享有相应的权利；乙方（含丙、丁方）配合甲方负责完成A标段自身承包范围内工程相关资料、信息的收集、整理，并提交甲方统一归档，承担自身施工范围内的责任和义务，并同时享有相应的权利。

4、账户监管

各方同意项目业主支付的工程款项划入甲方开立的账户，乙方代表丙、丁方签章，各方同时共同委托本项目管理公司加盖印签监管。专用账户名称为：厦门中联建设工程有限公司凤凰山工程施工A标段施工项目部。开户行：浙商银行成都分行营业部。账号：6510000010120100173607

5、预付款（工程款）支付

项目业主支付的预付款不含专业暂估价和暂列金额，为此预付款到达甲方账户后，扣除各方预先约定的服务费及税金外，按照各自的工作量和预付款比例划入各自指定的账户，专款用于本工程，不得挪用。甲方应于预付款（工程款）到账后三个工作日内划入乙方（丙、丁方同乙方账户）指定账户。

6、本协议在甲乙丙丁四方签字盖章后成立。

7、本协议一式五份，联合体成员各一份，报兴鑫公司一份备案。

附：丙方、丁方2009年3月11日授权委托书

甲乙丙丁均加盖了自己的印章，甲方签名的是周青，乙丙丁签字的均是被告法定代表人匡艳。

《联合体补充协议书》与本案争议有关的内容为：

1、甲方负责凤凰山工程A标段相关资料、信息的收集、整理、提交及合同履行过程中的管理、组织和协调。

2、因甲方履行以上义务，乙方、丙方、丁方应向甲方支付施工工程中标价15%的牵头服务费。

3、甲方未履行以上义务或履行以上义务不当，造成承包方违约导致乙方、丙方、丁方损失，甲方应及时赔偿乙方、丙方、丁方实际损失，同时甲方应向乙方、丙方、丁方支付乙方施工工程中标价10%的违约金。

4、服务费的支付方式。乙方、丙方、丁方在取得工程预付款、进度款的同时向甲方支付取得工程预付款、进度款15%的服务费。

5、本协议在甲乙丙丁双方签字盖章后成立，与委托兴鑫公司对标段专用账户进行签章的《委托书》同时生效。

6、本协议一式四份，联合体成员各一份。

附：丙方、丁方2009年3月11日授权委托书

甲乙丙丁均加盖了自己的印章，甲方签名的是周青，乙丙丁签字的均是被告法定代表人匡艳。

另查明，本案被告四川万花环美生态环境建设有限公司诉兴鑫公司、储备中心、第三人厦门中联建设工程有限公司、花茅公司、松涛公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省成都市中级人民法院于2013年1月28日受理，2013年12月31日作出一审判决[（2013）成民初字第358号]，判决储备中心给付被告工程款7670887.78元及利息；兴鑫公司给付被告履约保证金100万元及利息。兴鑫公司、储备中心不服判决，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院审理后认为一审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当，于2014年7月10日作出（2014）川民终字第219号判决，判决撤销成都市中级人民法院（2013）成民初字第358号民事判决；判决储备中心给付被告工程款6023412.75元及利息；兴鑫公司给付被告履约保证金100万元及利息。该判决书中载明1、凤凰山公园工程A标段的绿化工程由被告施工，其他工程由原告施工；2、截止到2012年2月9日被告共计收款14761545元（原告扣除税费后，实收11965408.38元）。

2014年7月24日，被告向储备中心发出一份关于请求支付《凤凰山公园工程》A标段绿化工程款的申请，申请储备中心支付工程进度款6023412.75元、5%工程质保金1130787.25元、案件受理费64700元、司法鉴定费364000元、滞付资金利息1274813.08元，共计8857713.08元。2014年8月13日，储备中心通过成都银行账户向被告转账支付了8857713.08元。

本院认为，本案争议的焦点问题有四个：第一，原、被告对牵头服务费的约定是否无效；第二，15%的牵头服务费比例是否过高、是否需要调整；第三，原告是否按照协议约定内容全面、完整、正确履行其义务、原告能否取得牵头服务费；第四，被告提出原告没有履行好作为牵头管理人的职责，导致被告乔木死亡，直接损失和增加成本150余万元问题如何处理。现分别评判如下：

原、被告对牵头服务费的约定是否无效

被告认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款“两个以上的法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”和第四款“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得强制投标人之间的竞争。”的规定，发包方强制要求组成联合体招投标行为违反了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、性质法规的强制性规定。”的规定，《A标段合同》属无效合同，其中强制原告担任牵头人应属无效，其约定的牵头服务费也当然无效，原告应返还截扣的牵头服务费221.42万元。

本院审查认为，本案涉及的工程项目已经完工并交付，关于被告工程款项也经法院生效判决予以确认，故《A标段合同》合同效力问题不属于本案审理的范围。对被告提出《A标段合同》无效，进而确认牵头服务费也当然无效的意见，本院认为，《联合体内部协议书》是原、被告及花茅公司、松涛公司经过协商，为明确责任、恪守信用，共同履行好与项目代理业主兴鑫公司签订的《A标段合同》而签订。《联合体补充协议书》是原、被告及花茅公司、松涛公司是为明确责任、恪守信用，为进一步履行联合协议而签订的，该二份协议是各方的真实意思表示，内容合法有效，故对被告的意见本院不予采信。

二、15%的牵头服务费比例是否过高、是否需要调整

被告认为即使《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》有效，15%的牵头服务费也过高。涉案工程属国家投资的民生工程、从立项、选址、工程造价都经过了严格的审批程序，就项目利润而言，经过了专家评审等一系列的造价控制，参照建设工程正常合理利润，3000万的工程纯利润在300万元-600万元之间，而原告仅向发包人递送材料、传递信息就要拿走利润的75%—150%，从权利义务对等原则来说，这有悖权利义务相一致原则。又因原告未尽到牵头服务义务，造成该工程经过两年的诉讼，支付诉讼费、评估费、律师费、死亡乌桕费、材料调差差额共计增加成本127.1万元，要求按照原告实际承担的义务，参照国家发展改革计划委员会《计价格（2002）1980号》和发改办价格（2003）857号规定，中标人须缴纳的招标代理费为：当总标的1000万元-5000万元时，缴纳的代理费为3.5%，被告完成的工程总造价为2261.5745万元，被告应向原告支付牵头服务费79.16万元，原告多截扣的142.26万元应返还给被告。

本院审查认为，首先，被告作为从事绿化工程的专业公司，无论从涉案工程的投标、《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》《A标段合同》的签订，被告均自始至终参与，被告应该了解工程内容及盈利情况，其自愿按中标价的15%给付原告牵头服务费，且在涉案工程领取进度款时，原告也是按照《联合体补充协议书》在收到发包方的工程进度款后扣除3.94%的和15%的牵头服务费后将剩余工程款支付给被告，被告也未提出异议；其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。”的规定，即使15%的牵头服务费属显失公平，但从签订《联合体补充协议书》至今已近8年，被告要求变更牵头服务费比例的理由显然不能成立。

三、原告是否按照协议约定内容全面、完整、正确履行其义务、原告能否取得牵头服务费

针对上列问题，被告列举如下事实来证明原告没有按照协议的约定全面、完整、正确履行其义务：

（一）原告作为联合体牵头人不仅从未就工程进场、施工、验收、竣工、移交等各环节的管理、调配、部署等工作组织召开过任何联合体内部会议，就连发包方通过原告向联合体内部发出的各种工作联系单、通知、函件等书面文件，原告也从未向被告送达。此外，原告以联合体牵头人的名义在未取得联合体其他各方的书面授权或口头授意情况下，单方面与发包方形成对被告不利的会议纪要、承诺书等文件。

（二）涉案工程质保金5200万元，其中原告负责部分约为2200万元，占总价的42%，被告负责的部分约为3000万元，占总价的58%，然而，截止到2013年2月6日止（被告负责的工程已于2012年6月完成移交），发包方一共通过原告向联合体付款3710万元，原告取得2164万元，占58%，被告取得1546元，占42%，原告在收到发包方支付的工程进度款后，用截扣被告工程进度款的方式损害了被告方的利益，截扣进度款300万元-500万元。原告滥用牵头人职权，将联合体的内部协议及补充协议约定的牵头人义务演变成了权利。

(三)被告负责的绿化工程于2010年12月29日通过初验，2011年7月14日通过竣工验收，2012年6月16日移交给业主，按照《A标段合同》发包方应于2012年2月5日前向被告支付结算金额的95%，但至2013年1月28日，被告起诉发包方建设工程施工合同纠纷一案为止，被告仍未收到相应款项，原告作为联合体牵头人亦未积极联系发包方协调工程款支付事宜，为联合体成员争取合法权益。自此，被告不得不花费大量时间及经济成本自行通过法律途径获得救济，维护自身的合法权益。该案庭审中，发包方多次阐述拒绝付款缘由是原告负责的消防工程未验收合格、不按要求整改、不按时提交结算资料等，正是原告在履行《A标段合同》《联合体内部协议书》《联合体补充协议书》中一系列违约行为，才导致发包方认为有理由拒绝支付工程款，在被告取得后续工程款的过程中，原告作为联合体牵头人不仅没有起到积极、促进的作用，反而带来了极大的负面影响。

本院审查认为，根据联合体各方签订的《联合体补充协议书》1、2、3条明确了原告的义务、费用的收取及未履行义务或履行以上义务不当的责任，被告认为原告未履行以上义务或履行以上义务不当，应当按照该协议第3条的约定处理，而协议第3条并未约定原告未履行义务或履行义务不当就不支付牵头服务费。因此，原告是否未履行义务或履行义务不当不是合同约定被告拒绝支付服务费的条件，故被告的该辩解意见不成立，本院不予采信。

综上所述，结合发生法律效力的四川省高级人民法院的（2014）川民终字第219号判决确认涉案工程中的绿化工程全部由被告完成，绿化工程款也由被告收取，绿化工程进度款由发包方直接支付至被告账户中的牵头服务费原告已实际收取，故原告主张向被告收取通过诉讼后已经收到的工程款6023412.75元的15%牵头服务费，与合同约定的按中标价15%支付服务费相比较，是实际降低了服务费的基数，因为被告中标价为3000万元，而实际被告施工完成的工程造价为22615745元，故对原告主张的被告应给付牵头服务费903511.91元（6023412.75元×15%）本院予以支持。

原告主张从2014年8月1日起计算利息，因《联合体补充协议书》第4条约定：“服务费的支付方式。被告、花茅公司、松涛公司在取得工程预付款、进度款的同时向原告支付工程预付款、进度款15%的服务费。”，该条的意思为取得工程预付款、进度款的同时就向原告支付牵头服务费，被告通过诉讼取得工程款的时间为2014年8月13日，故本院确认应从2014年8月13日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算利息。

四、被告提出原告没有履行好作为牵头管理人的职责，导致被告乔木死亡，直接损失和增加成本150余万元问题如何处理

本院认为，根据《联合体补充协议书》第3条“甲方未履行以上义务或履行以上义务不当，造成承包方违约导致乙方、丙方、丁方损失，甲方应及时赔偿乙方、丙方、丁方实际损失，同时甲方应向乙方、丙方、丁方支付乙方施工工程中标价10%的违约金。”的约定，虽然协议书约定了原告未履行或履行不当应该赔偿被告损失并承担违约责任，由于被告在本案中并未提出反诉，根据“不告不理”的民事诉讼原则，本案对被告提出的损失问题不予审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条规定，判决如下：

一、被告四川万花环美生态环境建设有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性给付原告厦门中联建设工程有限公司牵头服务费903511.91元及利息（利息计算方式：以本金903511.91元为基数，从2014年8月13日始至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

二、驳回原告厦门中联建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12970元，减半收取计6485元，由被告四川万花环美生态环境建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　李健

二〇一七年二月十七日

书记员　　李月