辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2896号
上诉人(原审被告)：大连理工科技城建设开发有限公司，住所地大连市旅顺口区铁山街道创新路1号。
法定代表人：郑学锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张振锋，辽宁李冬艳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宏业，辽宁李冬艳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连小绿天园林绿化工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡头道岭村。
法定代表人：张运满，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕颐航，北京大成（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛晓佩，北京大成（大连）律师事务所律师。
上诉人大连理工科技城建设开发有限公司因与被上诉人大连小绿天园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连理工科技城建设开发有限公司的委托诉讼代理人陈宏业、张振锋，被上诉人大连小绿天园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人吕颐航、牛晓佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连理工科技城建设开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误,案涉工程系案外人大连河山建设工程有限公司（以下简称河山公司）实际施工,被上诉人虽与上诉人签订案涉合同,但未实际施工,无权请求工程款。二、上诉人并未擅自占有使用案涉工程,有权就案涉工程质量提出抗辨并申请工程质量鉴定。2012年底,绿化工程尚未施工完毕,施工单位在未通知监理单位、上诉人的情况下,擅自撤出场地,未履行任何口头或书面交接手续,弃管了案涉工程,上诉人曾多次发函要求其维修有质量问题的工程,被上诉人均不予理会,属于严重违约行为,给上诉人造成重大经济损失。案涉工程为小区园林景观绿化工程,不在政府主管部门强制验收监管范围之内,2012年上诉人取得的整个小区验收合格证,不包括案涉工程,案涉工程未经竣工验收。案涉工程属于整个小区的公共配套部分,因施工单位施工质量不符合设计要求,拒绝整改,且未完工便擅自撤场,导致整个小区迟迟无法投入使用,为了避免损失扩大,上诉人将小区内房屋出售,小区的公共空间属于小区业主进出家门的必经场所,出售后业主对小区道路的使用不能构成擅自使用,而且其他部位并未投入使用,对于案涉工程存在的质量问题,被上诉人(施工单位)应承担维修义务,原审判决对上诉人提出的工程质量问题不予采纳,不同意工程质量鉴定是错误的。三、案涉工程未经竣工验收合格,被上诉人未提供证据证明案涉工程质量合格，原审判决依据光华所发鉴字【2016】027司法鉴定意见书判决上诉人给付工程款系证据不足。四、8#地块的花钵、特色浮雕、花坛等工程并未实际施工,不应支持被上诉人该部分工程款的请求,工程造价合计97,816.72元。五、绿化工程未完成图纸施工不应按照鉴定意见书判决支持绿化工程款的请求,工程造价合计817,098元。六、原审判决上诉人自2016年1月23日起支付欠付工程款利息错误。在诉讼过程中,2015年12月8日,双方进行了和解协商,被上诉人向上诉人提交了验收报告及图纸,上诉人基于和解的目的,向其出具了收条,但是,被上诉人提交的材料不齐全,均是事后自行制作的,缺少监理单位签字,竣工图与现场实际情况不符,上诉人不予认可,并在和解过程中告知了被上诉人。上诉人在和解过程中出具的这份收条不能作为认定被上诉人向上诉人主张案涉工程交付、验收并决算时间的证据,基于此认定上诉人自2016年1月23日起支付欠付工程结算款的利息是错误的。另外原审判决以该时间点计算案涉工程质保期也是错误的。七、被上诉人未履行维修义务,案涉工程存在严重质量问题,质保金208,599.8元不应予以支持。1、被上诉人在绿化工程尚未完工的情况下,未通知上诉人,未办理工程交接手续便擅自撤场。被上诉人撤场之后,对案涉工程弃之不顾,上诉人多次函告被上诉人,要求被上诉人对存在质量问题的工程进行维修,被上诉人拒绝派人维修。根据《大连理工科技城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化工程施工合同》约定,被上诉人不履行维修义务,无权要求支付质保金2,085,998元。2、案涉工程未经竣工验收合格,也未经交付使用,被上诉人擅自撤场之后,上诉人为了减少因被上诉人违约造成的损失,出售小区房屋,而小区内业主为了方便通行,使用了小区道路,不应构成擅自使用,而且其他部位,包括绿化、路灯、围墙及隐蔽工程等工程并未使用,故上诉人有权提出质量问题,也有权要求被上诉人承担维修义务。被上诉人拒不承担维修义务,无权请求质保金。
大连小绿天园林绿化工程有限公司不同意上诉人的上诉请求，辩称一审判决认定事实清楚，证据充分，应该予以维持。具体理由如下：1、案涉施工合同双方是上诉人与被上诉人，河山公司是否参与施工、是否存在违法转包、挂靠或借用资质等情形，均不影响被上诉人依据合同相对性向发包人主张工程款项。2、被上诉人撤场的原因是上诉人拖延支付工程款项。现上诉人不仅占有使用了小区的通行道路，且对其他部分也进行了使用。物业也对绿化等项目进行了维护。因此在其使用以后再以质量不合格为由拒绝付款，无事实和法律依据。3、8号花坛已施工完毕，因上诉人已使用多年，现在现场与施工时不符，原因不明。双方庭下调解时的意见不能作为庭审证据使用。被上诉人所有关于调解的意见均是在上诉人一次性支付全部工程款项的前提下作出的。是为了缓解农民工催讨工资的压力之下作出的不得已之举。不能作为对被上诉人不利的证据。4、绿化项目已全部施工完毕，在鉴定过程中，双方均签字确认，且目前已占有使用，该部分工程款项应当全额支付。5、2012年12月，被上诉人已经提交了案涉工程的竣工验收材料，且在此后给上诉人发送的相关函件中对此事实均有表述，上诉人从未否认过于2012年12月接收材料一事，只是因为上诉人不认可相关材料的完整性，被上诉人才在调解过程中再次进行提交。一审以2015年12月8日认定案涉工程材料的交付日期，已经减轻了上诉人的责任。被上诉人是为了尽快结案，早日取得工程款项，才未对该事实提出上诉。6、上诉人没有证据证明案涉工程质量不合格。且其已占有使用，应当支付质保金。7、两位专家证人均系大连理工司法鉴定中心鉴定人员，该中心是大连理工大学下属二级事业单位，与本案的上诉人大连理工科技创新城有关联关系，因此二位专家证人与本案有关联性，对其证言不应予以采信。
大连小绿天园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款3,590,860.83元及利息(按同期银行贷款利率计算,暂计算至2015年3月26日为450,349.6元）。
一审法院认定事实：2011年5月26日，原、被告签订《大连理工科技新城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化施工工程合同》，约定被告将位于大连市旅顺口区铁山镇南牙户嘴村大连理工科技新城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化工程发包给原告施工，工程总价款为3,263,785元。工程价款被告分次给付，分别为：合同签订5日后支付20％，每月按工程进度支付当月所完成的工程价款的60％，决算后15日内支付工程款95％，剩余5％为保修金。质量保修期为两年，自案涉工程施工完毕经被告方、大连相关单位部门验收合格之日起计算。同时合同约定：案涉工程采用固定综合单价，工程量按被告确认的实际完成的合格工程量结算，措施费及其他一切费用一次性包死不因任何因素调整。由设计变更引起新增的工程量清单项目，有相同或相似单价的，应执行原有的综合单价。没有相同或相似单价的，双方约定按辽宁省2008年定额材料价格按大连市网刊的正刊旅顺地区价格为准，土建部分按当季网刊价下浮5％，安装部分按当季网刊价下浮10％。如施工超过两个季度或两个季度以上则按他们的平均价格按上述下浮方式下浮。合同签订后，案涉工程开始施工，监理单位为大连理工工程建设监理有限公司。2012年原告未经被告同意从案涉工程中撤出，2015年12月8日原告将案涉工程的验收报告及图纸交付被告，但双方至今未进行交付、验收、决算。
被告大连理工科技城建设开发有限公司已向原告支付工程款1,655,825元，一审庭审中依原告申请经大连市中级人民法院摇号选取了大连光华工程造价咨询事务所有限公司对其申请进行鉴定。2016年7月，该鉴定中心作出光华所发鉴字［2016］027号司法鉴定意见书，其中第六条显示鉴定意见：大连理工科技城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化工程的工程造价具体如下：（1）已按图纸（卷10）实际完工部分工程造价为贰佰捌拾柒万叁仟捌佰伍拾肆元（2,873,854元）；（2）工程签证单（卷12）工程造价为伍拾肆万陆仟伍佰零伍元（546,505元），其中劳动保险费为壹万叁仟零伍拾玖元（13,059元）；（3）8#地块1-9号、6#地块1-36号签证单（卷3）工程造价为柒拾陆万肆仟陆佰玖拾陆元（764,696元）......一审庭审中被告大连理工科技城建设开发有限公司对［2016］027号司法鉴定意见书提出异议，要求大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具书面的异议答复并要求出庭询问。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2017年8月出具关于大连理工科技城建设开发有限公司提出异议的答复。被告大连理工科技城建设开发有限公司表示该次开庭不要求鉴定机构出庭。
一审法院认为，原、被告签订的《大连理工科技新城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化施工工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中被告称原告不具备本案诉讼主体，案涉工程由案外人大连河山公司借用其资质实际施工，一审法院认为被告提供的赵大磊、周雪峰等人的身份信息及情况说明只能证实案涉工程可能有案外人大连河山公司的参与施工，并不能够充分证明其借用原告资质，且《大连理工科技新城配套住宅项目6#、8#地块景观绿化施工工程合同》系原、被告双方自愿签订，原告作为合同签订的一方有权向被告主张剩余工程款项。
关于原告要求被告支付剩余工程款一节，庭审中被告大连理工科技城建设开发有限公司认为工程质量不合格的答辩意见，一审法院认为，案涉工程未经竣工验收，被告大连理工科技城建设开发有限公司已经占有和使用多年，故其答辩理由不予采纳。根据鉴定机构出具的关于8#地块的花钵、特色浮雕、花坛等工程异议的答复，原鉴定意见是按施工图纸、工程量清单报价单等资料计算8#地块的花钵、特色浮雕、花坛的工程部造价，同时在原鉴定过程中，无论在现场勘查还是对鉴定初步结果进行核对时，被告方均未提出异议，鉴定单位于2017年8月14日组织原、被告方对该部分进行了现场勘查，现场未见花钵、特色浮雕、花坛工程等实物，发生变更原因双方无法达成一致，现被告方无证据证明原告方未施工该部分工程，现根据鉴定机构出具的鉴定意见及书面的异议答复，工程造价分为三部分，其中劳动保险费为13059元，根据合同双方约定措施费及其他一切费用一次性包死不因任何因素调整，故该劳动保险费用应当予以扣除。因此，案涉工程的工程款总额应为4,171,996元（2,873,854元＋546,505元-13,059元＋764,696元），其中包含质保金为208,599.8元。因案涉工程双方未办理交付、亦未进行竣工结算，原告称曾于2012年底将案涉工程交付被告使用，然无证据予以证实，故一审法院认可原告向被告主张交付、验收并决算的时间为2015年12月8日。被告在接受原告提交的验收报告及图纸后迟延履行，故一审法院在扣除被告合理审核期限（酌定为1个月）后，认为原、被告的交付时间可确认为2016年1月8日，按照质保期2年的约定，双方合同约定的质保金给付条件已成就，故原告要求被告支付质保金的诉求予以支持。
关于原告要求支付工程款利息一节，一审法院认为，根据原、被告双方合同约定，决算后15日内支付工程款95％，故被告应于2016年1月23日期间支付原告工程款3,963,396.2元（4,171,996×95％），延迟期间的利息亦应按此计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连理工科技城建设开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告大连小绿天园林绿化工程有限公司工程款2,307,571.2元及利息；二、被告大连理工科技城建设开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告大连小绿天园林绿化工程有限公司质保金208,599．8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,129元，保全费5000元，其他诉讼费100元，合计44,229元，由原告大连小绿天园林绿化工程有限公司负担13,269元，被告大连理工科技城建设开发有限公司负担30,960元（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。
本院二审期间，上诉人申请两名专家证人张某（张某后为本案代理人）、卫某出庭，同时申请鉴定人出庭接受质询。经本院通知，鉴定机构安排费腾和矫远波出庭接受质询。鉴定人证实在鉴定过程中，因为上诉人未提出异议，对于8号地块没有进行现场勘查。但，上诉人提出异议后，鉴定机构已经在2017年8月14日组织双方当事人对8号地块进行了现场勘查，勘查后的意见均在答复中予以阐述。
本院另查明：2012年12月，被上诉人在未通知上诉人的条件下，自行从案涉项目工地撤场。被上诉人撤场后，上诉人并未再委托他人对案涉工程未完工部分进行施工，也没有对案涉工程项目进行改造。2012年6月19日被上诉人向上诉人提交了《大连理工科技城6#、8#地块住宅配套工程2012年6月份6#、8#地景观园林工程完成工作量报告审批表》,该表承包单位一栏记载被上诉人申报2012年6月完成合同项目总计1,090,672元。该表监理单位一栏记载”同意拨付景观园林工程进度款，工程已按合同完成，但没有验收。”监理工程师和总监均于2012年7月11日签字确认，并加盖了项目监理部的印章。前述审批表所附《项目汇总表》记载前述完工内容包括：1.6#地主通道石材铺装工程，造价304,451.85元；2.6#地园林工程，造价684,515.31元；3.6#地健身场地101,704.71元，前述造价合计1,090,671.87元。
本院审理过程中，上诉人申请对8#地块景观园林绿化工程造价（以现场勘查情况为依据）进行补充鉴定。本院依上诉人的申请，委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定。该所于2018年9月27日作出《大连理工科技城配套住宅项目8#地块景观园林绿化工程司法鉴定意见书》光华所发鉴字（2018）049号，鉴定意见为大连理工科技城配套住宅项目8#地块景观园林绿化工程的工程造价（以现场勘查情况为依据）为貳万貳千零陆拾捌元（22,068元），其中：1.8#地块景观园林绿化工程招投标范围内部分工程造价为11,828元；2.8#地块景观园林绿化工程招投标范围外部分工程造价为10,240元，其中：（1）执行6#地块景观园林绿化工程原有的综合单价部分工程造价为3122元；（2）执行6#、8#地块景观园林绿化工程相似的综合单价部分工程造价为7118元。
本院认为，本案争议的焦点问题有四个：一是被上诉人是否是本案的适格主体；二是8#地块的花钵、特色浮雕、花坛等工程造价合计98,018.47元应否计入工程款；三是鉴定意见书确定的绿化工程造价817,098元是否合理；四是案涉工程是否存在质量问题。
关于第一个焦点问题，本院认为被上诉人是本案的适格主体。理由如下：被上诉人与上诉人间订立有绿化施工合同，被上诉人是该施工合同的主体，有权向合同相对方主张合同权利。尽管上诉人主张系河山公司以被上诉人的名义与上诉人订立合同，但并未提供充分的证据证明挂靠或者出借资质的情况属实。上诉人提出的赵大磊、周雪峰等人员系河山公司的工作人员参与案涉工程的竞标以及施工，并不能排除河山公司与被上诉人间存在其他关系的可能，不具有证明挂靠或者出借资质的事实具有唯一性，因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题，本院认为该造价不应计入本案的工程款。理由如下：根据鉴定机构和双方当事人现场勘验情况，可以确定，案涉工程现场现并不存在花钵、特色浮雕、花坛等工程实物，该部位铺装了方砖。由于本案被上诉人系单方撤离案涉工地，因此，对于其已经完工的内容应当承担证明责任。现被上诉人并未提供证据证明其已经在施工期间完成了上述工程的施工，而施工现场又并不存在该实物的条件下，应当推定被上诉人并未按照合同约定完成该部分施工内容，因此，对于该工程对应的工程款98,018.47元不应计入本案的工程款。由于本案被上诉人坚持认为其完成了前述工程，故对于是否被上诉人铺设了方砖以及方砖的价值，本案不予处理。
关于第三个焦点问题，本院认为鉴定意见确定的绿地的工程造价应当进行相应的调整。具体理由如下：《大连理工科技城6#、8#地块住宅配套工程2012年6月份6#、8#地景观园林工程完成工作量报告审批表》上加盖有案涉工程监理单位的印章和相关人员的签字，由于监理单位系独立于本案合同双方的第三方，其对被上诉人已经完工内容的确认具有客观性，因此，对于该审批表及其附表记载的内容本院予以采信。根据附着的《项目汇总表》记载可以推定，至迟在2012年7月11日，被上诉人已经完成了6#地园林工程合同约定的施工内容。尽管审批表注明没有验收，但对于已经完工的事实并无异议。另，鉴于汇总表记载该工程的金额为684,515.31元，而本案鉴定意见确定的造价金额为684,219.56元，二者相差甚微，故，本院对鉴定意见确定的此节工程款金额予以确认。
基于与前述第二个焦点问题同样的道理，本案系被上诉人在未经双方以及监理单位确认的情况下，单方撤离工地，因此，对于8#地块景观绿化工程其已经按照图纸要求进行了全部施工的事实应承担证明责任。现其不能提供充分的证据证明已经按照合同要求进行了施工，因此，应当以现地面上存在的施工情况确定被上诉人施工完成的工程量。现鉴定机构已经对该工程量进行了核算，确认该部分工程造价为22,068元，对于该造价，本院予以采纳。因此，对于该金额与原造价金额（132,878.32元）的差额部分，本院不予支持。
综上，本案绿化工程的造价应当确定为706,287.56元。
关于第四个焦点问题，本院对上诉人提出的质量异议的请求不予支持。理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案案涉工程所在的小区已经竣工验收，房屋买受人已经实际入住多年，对被上诉人已经完工的该部分工程进行使用系属不证自明的事实，且自2012年底被上诉人撤场至2017年6月22日期间，上诉人无据证明曾就案涉工程存在质量问题向被上诉人提出过异议，显然违反一般的事理习惯，故上诉人直到本案第一次二审程序中提出对案涉工程质量问题进行鉴定的申请，经综合考虑本案所涉情形，本院不予照准。
作为施工人，被上诉人有要求上诉人对已经完成的工作成果进行决算并给付工程款的权利，被上诉人擅自撤场的情形并不影响上述权利的行使。在诉讼过程中，上诉人进行决算并给付工程款的义务并不因诉讼的进行而可以顺延或者在期间拖延，因此，在调解过程中，被上诉人已经向上诉人交付了相关资料后，上诉人即应当进行决算并给付相应的工程款，被上诉人交付资料时上诉人有受领的义务，不因案件处于调解过程中而免除该接受义务，因此上诉人收取该材料的行为并不构成因调解带来的不利，故一审法院以2016年1月23日作为迟延履行利息计算的起算点，并无不当。
综上所述，大连理工科技城建设开发有限公司的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1537号民事判决第一项为：大连理工科技城建设开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付大连小绿天园林绿化工程有限公司工程款2,098,742.29元，并自2016年1月23日起以前述未付款金额为基数按照中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利率的标准计算给付利息至本判决确定之日止。
二、变更大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1537号民事判决第二项为：大连理工科技城建设开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付大连小绿天园林绿化工程有限公司质保金198,158.35元。
如果未按本判决第一项和第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回大连小绿天园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费39,129元、其他诉讼费100元，合计39,229元，由大连理工科技城建设开发有限公司负担25,352.52元，大连小绿天园林绿化工程有限公司负担13,876.48元。保全费5,000元，由大连理工科技城建设开发有限公司负担。二审案件受理费26,929元，由大连理工科技城建设开发有限公司负担24,586.18元，大连小绿天园林绿化工程有限公司负担2,342.82元。二审鉴定费4,000元，由大连理工科技城建设开发有限公司负担664.3元，大连小绿天园林绿化工程有限公司负担3,335.7元。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 吕瑛
审判员 刘畅
二〇一八年十一月十二日
书记员 王亮