某某与大连河山建设工程有限公司、大连小绿天园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）大民二终字第01370号

上诉人（原审被告）：大连河山建设工程有限公司，住所地大连市甘井子区黄山路3A、3B号。

法定代表人：潘德宝，该公司总经理。

委托代理人：吕颐航，辽宁乾均律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，工人。

委托代理人：张荣君、马秀云，辽宁圣邦律师事务所律师。

原审被告：大连小绿天园林绿化工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡头道岭村。

法定代表人：张志科，该公司总经理。

原审第三人：大连承大劳务有限公司，住所地庄河市蓉花山镇蓉花村（政府办公楼217室）。

法定代表人：刘吉军，该公司总经理。

原审原告***与原审被告大连小绿天园林绿化工程有限公司（以下简称小绿天公司）、原审被告大连河山建设工程有限公司（以下简称河山公司）、原审第三人大连承大劳务有限公司（以下简称承大公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年1月4日作出（2014）旅民初字第1239号民事判决，河山公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

原告***一审诉称：2011年7月，***以承大公司名义与河山公司签订《协议书》，承包小绿天公司发包的大连理工科技城配套住宅项目（6#、8#地块）景观绿化施工工程，施工地点为大连市旅顺口区铁山镇南牙户嘴村；工程价款为650，000元；超出图纸范围的业主增加工程量据实结算；双方还约定了承包范围等其他内容。协议签订后，***作为实际承包人、施工人，依约进场施工。履行协议时得知，实际发包人其实是被告河山公司，实际施工中，都是由被告河山公司来确认***的工程量签证，支付工程款。后应施工需要及二被告要求，增加了施工项目及相应工程量，针对实际增加的工程量所涉机械费和人工费，双方都予以了确认。工程完工后，经核算增加工程的机械费45，500元、人工费305，327元，合计350，827元，另拖欠伙食费、工人住宿费等合计10，000元，***多次催讨，二被告均拒绝支付，故***诉至法院，请求判令二被告向***连带支付拖欠工程款350，827元、伙食费4450元、住宿费750元、往返搬运费4000元、购买水管及管件费用800元，以上合计360，827元；判令二被告按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年5月10日起至实际支付日止，向***连带支付拖欠工程款利息，暂计至2014年5月9日，24个月，合计46，186元（360，827元×6.4%÷12个月×24个月）；二被告承担本案诉讼费。

被告河山公司一审辩称：不同意***的诉讼请求。一、***借用第三人承大公司与被告小绿天公司签订的《协议书》无效。***作为自然人，未经工商管理部门核准注册，不具备法定的经营资格，更不具备建设施工资质。***借用具备建筑劳务施工资质的第三人的名义承包园林绿化工程，违背了法律强制性规定，根据《合同法》第52条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。二、***未完全和适当履行施工协议约定义务，却请求支付工程价款和逾期付款的滞纳金，依法不应当支持。1.《协议书》第3条约定：工程工期120个日历天，自甲方通知开工之日至完成全部工程并经甲方及大连市相关单位、政府部门竣工验收合格日止。原告于2011年7月进入现场施工，至今部分工程未施工，未经发包人验收合格，对未达到协议规定工程质量的工程也未按约定返工，导致逾期竣工。2.“工作联系单”证明***应施工工程未全部完成，已完工部分工程存在质量问题，工程未达到竣工验收标准，***未交接工程竣工验收材料，拒绝整改和维护。根据《协议书》第10条工程价款支付办法第3款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款，建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款，依法不予支持。3.河山公司已就案涉工程向***支付工程款726，100元，完全履行了《协议书》第10条工程价款支付办法约定的付款义务，况且，***至今未提供工程竣工验收材料办理工程交接，至诉讼前未向河山公司提出工程款结算，因此，***要求支付逾期滞纳金的诉讼请求没有事实和法律依据。

***要求二被告支付工程款350，827元证据不足，依法不应得到支持。理由是：1.关于***提供的《工程量签证单》中所涉及的工程内容既包括施工图纸范围内的，也包括施工图纸范围以外的。而原、被告2011年7月签署的关于案涉工程的《协议书》第1条1.4承包范围（8）项约定：承包范围包括图纸所示全部内容：以工程量清单及所提供的施工图纸为准，其中施工图纸载明的，按照施工惯例应由承包人完成的工作均属本合同的承包范围。《协议书》第2条合同价款2.1约定：本合同为固定总价合同，固定价款包含完成本工程所有施工内容的人工费和机械费及相应的管理费及税金，超出图纸范围的业主增加的工程量按实结算。那么，***《工程量签证单》中涉及的施工图纸范围内的工程内容就应当包含在合同固定总价650，000元中，***无权就合同施工图纸范围的工程内容在固定价款外另行要求二被告支付工程款。此外，对***《工程量签证单》不能只看其形式，从其中记载的工程内容加以审查可以发现，绝大部分签证的内容是《协议书》约定的人工费和机械费，这些费用都应当包含在合同固定总价650，000元中，不应另行计算工程量；因***施工质量不合格返修的人工费，根据《协议书》第11条11.3款，应当由***自行承担，不应另行计算工程量；对设计变更部分，根据《协议书》第7条，需经二被告会同设计部门出具变更或修改手续后，方可施工。***未经协议约定程序单某施工的工程量应当由***自行承担。总之，对***提供的《工程量签订单》，应当根据公平原则和诚实信用的原则，将属于合同施工图纸范围的、因***施工质量不合格返修的及***擅自变更的人工费、机械费等工程量扣除。2.关于证人徐某对***提供的《工程量签证单》的证言，其本人当庭表示：本人不在现场，只是知道些情况，那么，对未经其本人签字确认的《工程量签证单》，证人徐某并不能证明其真实性，其证言属于传来证据，不具备证据效力，不能被采信；对***提出的其他费用，由于证人徐某目前已经不在被告处工作，其当庭的陈述只能代表现在他本人对此事的态度，不能代表被告方在事件发生当时的意见，而且***也未能提交当时被告方经办人任何签字认可，只是***单某陈述，证据明显不足，***应承担举证不能的后果。三、***未施工部分事实清楚、证据充分，该部分工程量所涉及工程款应从合同固定价款中扣除。***在2012年12月14日的竣工验收单上签字确认，部分合同内工程因业主取消而未施工，该部分工程系涉案《协议书》第1条1.4承包范围内原定施工内容，因业主理工科技城在施工过程中调整施工方案而取消，此节事实清楚，河山公司提供证据充分，足以认定，因此，***未施工部分工程量所涉工程款应从合同固定总价款中扣除。四、依据法律、法规和合同约定，应当按工程总量的5%，将工程保修金从应付***工程款中扣除。案涉《协议书》第1.4条约定：承包方式：包工、包机械、包工期、包保修；第9条工程保修约定：工程估算总价5%为保修款，工程质量保修期为2年。本案原告自2012年12月撤离施工现场，至今该工程仍在质量保修期内，针对原告的多项施工质量问题，业主多次要求维修，而***至今未履行保修义务，根据司法解释第11条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。五、***要求被告支付拖欠工程款利息没有事实和法律依据，应予驳回。1.案涉《协议书》第10条约定了工程价款支付方法，其中10.3款约定：工程全部竣工并经业主及大连市相关单位验收合格、办理相关交接手续、且递交审核通过后的档案资料后10个工作日内，付至合同暂时总价款的95%。至今为止，***并未依据协议向二被告递交档案资料，而河山公司已经向***支付了工程款726，100元，超过合同暂定总价款，河山公司没有拖欠***工程款的违约行为。2.承包人向发包人提交竣工结算书是双方进行工程结算的前提条件，而***至本案诉讼前并未正式向河山公司提交竣工结算资料，河山公司无法就***的实际工程量和工程价款进行结算，何况，双方未就超出合同图纸范围的增加工程量的工程价款的支付时间作出约定，因此，河山公司不存在拖欠***工程款的事实。***要求河山公司支付拖欠工程款利息于法无据，不应得到支持。

被告小绿天公司、第三人承大公司未出庭亦未提交书面答辩意见。

一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连河山建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款260，727元，从2014年6月6日起至一审判决确定的给付日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、被告大连河山建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***伙食费4450元、住宿费750元，合计5200元；三、被告大连小绿天园林绿化工程有限公司对第一项判决内容承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7405元，其他诉讼费用50元，合计7455元，由***负担2025元，由二被告负担5430元（此款***已预交，待给付上述款项时一并给付***）。

河山公司上诉的理由及请求是：1.一审判决据以认定河山公司支付工程款的证据为***提供的23张《工程量签证单》，但该签证单中既包括协议内的工程量，又包括协议外增加的工程量。一审法院未查明实际增加的工程量的具体金额，将上述23张签证单内容全部认定为工程增量，事实不清，证据不足。2.一审法院将***未施工部分“酌定”为3万元缺少事实和法律依据。经河山公司核算，***未施工部分的工程款应为137，148.19元，在***未提供任何证据，仅凭其口头估算该部分价值3万元的情况下，一审法院直接以此为据认定未施工部分价值3万元错误。3.一审判决认定河山公司应付***伙食费、住宿费的唯一证据是徐某的证言，由于徐某目前已不在河山公司工作，且***亦未能提供事发当时河山公司任何书面签字认可，只是证人单某陈述，证据明显不足。故河山公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审。

***二审答辩认为：不同意河山公司的上诉请求，服从一审判决。1.河山公司未能提供证据证明23张签证单中哪些属于协议内工程量，哪些属于协议外，故一审认定事实清楚。2.关于***未完工程量，河山公司在一审庭审中多次陈述均不一致，且一直未能提供计算标准及依据，现在二审庭审中再次变更未完工程款数额且提供材料，该材料不应属于新证据，一审酌定的3万元工程款是双方当事人均同意的。3.关于徐某的证人证言，因徐某本人是河山公司的副总经理，与***没有利害关系，其证言是客观真实的，其确认了23张签证单的真实性及未施工部分的工程量等事实。故河山公司上诉依据不足，应予驳回。

本院经审理认为：原审法院主要存在以下问题：

1.关于***增加的工程量及价款应如何确定的问题。本案中确认增项工程量及价款的依据是***提供的23张签证单，该签证单中有一部分***未能提供原件，河山公司对其真实性不予认可。此外，在一审的庭审过程中，***自认签证单列明的工程中既包括合同外的工程，也包括合同内的工程，而双方签订的合同系固定总价合同，河山公司主张合同以内的工程价款不应计入增项工程款，双方对此争议较大。故本案发回后，一审法院应当在对23张签证单的真实性进行充分核实的基础上，区分合同内工程与合同外工程，进而对于***实际施工的增项部分工程量及工程价款予以确认。

2.关于***未施工部分工程价款应如何扣除的问题。2012年12月14日，河山公司对***施工的案涉大连理工科技城配套景观绿化工程进行竣工验收时，河山公司的相关工作人员和***共同签字确认了《旅顺项目分包商（***）未施工部分工程》的明细表，该明细中记载了***未施工部分的工程，河山公司当时的副总经理徐某在该明细上手写确认了前述未完工程的款项扣除方法及相关费用承担方式。在本案诉讼中，河山公司和***对于未完工程款的数额产生争议，一审法院在没有任何证据支持的情况下，直接以***自认的30，000万元确定未施工部分工程款欠妥。在二审的庭审过程中，河山公司提供了案涉工程的建设工程施工投标文件及其自行计算的***未施工部分的工程款和计算依据，同时申请对***未施工部分的工程造价进行鉴定。本案发回后，一审法院应结合《旅顺项目分包商（***）未施工部分工程》明细表等相关材料，考虑通过司法鉴定等方式确认***实际未施工部分的工程价款，进而对于河山公司欠付***的工程款数额予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1239号民事判决；

二、发回大连市旅顺口区人民法院重审。

二审案件受理费7455元（大连河山建设工程有限公司已预交），退回大连河山建设工程有限公司。

审　判　长　　霍　宏

审　判　员　　吕　瑛

代理审判员　　刘小南

二〇一五年十月十三日

书　记　员　　董　芳