某某、洛阳银行股份有限公司郑州分行执行异议之诉二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终5467号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王小恩，河南明洛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文宁，河南明洛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳银行股份有限公司郑州分行。

负责人：王举，行长。

委托诉讼代理人：潘树华，北京市金台（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：娄壮志，北京市金台（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：河南林丰装饰工程有限公司。

法定代表人：***。

被上诉人（原审第三人）：***。

上诉人***因与被上诉人洛阳银行股份有限公司郑州分行（以下简称洛阳银行郑州分行）、河南林丰装饰工程有限公司（以下简称林丰公司）、***执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令停止对洛阳市瀍河区地久艳阳天小区6号楼1单元2101号住宅强制执行，并依法确认该房产归属于***所有；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系***未能如期归还***借款才签订的借款协议，该协议是合同主体双方真实的意思表示，该合同真实有效。一审法院认定该借款协议不符合常理，不排除***与林丰公司存在其他资金往来。此项认定与事实不符。2、在2017年1月26日之前，***已经合法占有了案涉房产，一审中上诉人***提交的一系列证据均可证明该情况属实。上诉人家人已经实际入住案涉房产，水电、物业费均是上诉人交纳的。3、***多次与***沟通办理房产证事宜，在了解因开发商原因不能办理房产证后就没有再向***主张过户，但期间亦多次向其他业主了解办证情况。一审法院以***未出示其近三年向***主张办理过户的证据为由，认定上诉人具有过错，属于事实认定错误。

洛阳银行郑州分行辩称：***与***在人民法院查封案涉房屋之前，未签订合法有效的书面买卖合同或以物抵债协议。再者***未在人民法院查封案涉房屋之前合法占有该房产。最后***未提供证据证明非因自身原因未办理过户登记。综上，***的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。

林丰公司、***共同辩称：案涉房产在2016年底抵给***是事实，钥匙已经交付了，后来双方一起到物业公司交代案涉房产已经给***了，以后再交什么费用都由***来交。因双方关系好，不可能写以物抵债协议。关于该房产，洛阳银行郑州分行在工作中是有过失的，查封时并没有通知到林丰公司、***，若知情就不可能再把房子抵给***。

***向一审院起诉请求：1、请求判令停止执行洛阳市瀍河区地久艳阳天小区6号楼1单元2101号住宅并依法确认该房产归属于原告所有；2、该案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：洛阳银行郑州分行申请执行林丰公司、***、闫琪、洛阳润霖商贸有限公司、河南金支点投资担保有限公司借款合同纠纷一案，执行依据为已发生法律效力的（2017）豫0191民初16627号民事判决书。在诉讼过程中，洛阳银行郑州分行于2017年7月11日向该院申请诉前财产保全，2017年8月9日，该院以（2017）豫0191财保1269号民事裁定书查封了***名下位于洛阳市××路与××交叉口东南角地久艳阳天6-1-2101房产（以下简称涉案房屋）。2019年3月8日，该院立案执行，执行案号为（2019）豫0191执3463号。在执行过程中，***向该院提起执行异议，2019年9月18日，该院作出（2019）豫0191执异455号执行裁定书，驳回了其异议请求。2019年10月9日，***向该院提起执行异议之诉。

另查明：2014年11月20日，第三人林丰公司向原告***出具《收据》一份，显示收到原告现金借款10万元，月息1.5%；2015年8月28日，第三人林丰公司又向原告出具《收据》一份，显示收到原告现金借款10万元，月息1.5%，每月20日付息；2015年10月12日，原告通过建设银行向第三人***转账20万元，第三人林丰公司向原告出具《收据》一份，显示借原告现金20万元，月息1.5%，每月20日付息；2015年11月26日，第三人林丰公司向原告出具《收据》一份，显示收到原告现金借款5万元；2016年1月15日，原告通过交通银行向第三人***转账5万元；2016年4月15日，原告通过交通银行分两笔向第三人***转账共计10万元。

2016年11月20日，原告与第三人***签订《借款协议》一份，主要内容为：原告自2014年11月20日至2016年4月15日共分6次借给***60万元，借期内约定利息为月息1.5分，如***到期不能归还借款，利息按月息2.5分计算。截止2016年12月20日，因***经营原因全部本金及利息在归还期内均未归还，其中本金60万元，利息22.766万元（利息计算至2016年12月31日）。***保证于2016年12月31日前归还原告全部借款本金，于2017年3月1日前归还利息；如***在约定的还款时间内未归还借款本金，***同意用其名下涉案房屋（面积110平方米）抵偿给原告，所欠利息同意给原告指定的房屋进行家庭装修抵偿；用房屋抵偿借款时，***承诺自行付清涉案房屋所欠开发商的购房款及应缴的各项税费、配合原告办理后续房屋过户及使用的各项手续且无权主张因房屋升值的溢价收益。2018年9月1日，原告与第三人***签订《借款协议（续）》，补充以下条款：原告要求第三人***对涉案房屋进行装修，装修标准由原告确定，装修金额不低于20万元，不超过25万元。装修工程款由第三人***承担，用于抵偿借款利息。第三人***必须于2018年11月30日前完成装修工程并交给原告使用。

以上事实有《借款协议》、《借款协议（续）》、《收据》、转账凭证、（2019）豫0191执异455号执行裁定书及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，该案系案外人提起的执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”综合该案，该院分析如下：

关于是否在该院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同及房屋价款的支付。经庭审查明，原告主张其分6笔向第三人***出借共计60万元均用于第三人林丰公司的经营，且有第三人林丰公司向原告出具《收据》，其中2014年11月20日、2015年8月28日、2015年11月26日的三笔借款共计25万元均为现金出借，并无其他凭证；2014年11月20日、2015年8月28日的两笔借款共计20万元系原告以2%的月息向案外人借款后再以1.5%的月息出借给第三人***，该出借行为明显不符合借贷习惯；自2014年11月20日开始至2016年4月15日近一年半时间，第三人***及林丰公司均未偿还借款，原告却持续向其出借资金，亦不符合常理，不排除原告与第三人***及林丰公司存在其他资金往来，无法认定原告与第三人***存在真实的借款关系，双方签订的《借款协议》、《借款协议（续）》亦不能产生以物抵债的法律效果，故该院无法认定其双方在人民法院查封之前双方已签订了合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款。

关于是否在该院查封之前已合法占有该不动产。原告提交的微信截图、售房截图均不足以证明原告合法占有涉案房产的状态，物业费收据也未显示缴款主体，故该院无法认定原告在该院查封之前已合法占有涉案房屋。

关于是否非因自身原因未办理过户登记。第三人***称涉案房屋未办理过户系开发商原因导致该小区房屋均无法办理，且在向原告交付房屋时已进行了告知，原告当庭也认可其在2017年1月出售涉案房屋时已明知该情况，但原告并未提交无法办理过户的相关证据，也未显示其在近三年时间内向第三人***主张过办理过户，故该院无法认定涉案房产未办理过户登记非因原告自身原因。

综上，原告的异议申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其对涉案房屋享有的民事权益不能排除强制执行。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9,800元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***申请证翟某州出庭作证。证明案涉房产是***卖给***的，从2017年开始***就一直交纳水电、物业等费用。

洛阳银行郑州分行发表如下质证意见：对证明目的有异议。上诉人***在一审庭审中自认房屋开始的状态是毛坯房，结合***和***签订的借款协议（续）的内容，恰能证明在人民法院对案涉房屋查封之前，***并未合法占有该房产。

林丰公司、***认可上诉人的举证。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人主张其与***通过以房抵债的形式取得案涉房产，在本案中应排除对案涉房产的执行。根据上述法律规定的可以排除的规定，结合以物抵债的原理及相关法律规定，本院从上诉人与***在案涉房产被查封前是否已经签订合法有效的以物抵债协议、上诉人在案涉房产被查封前是否对***享有合法有效的到期债权、抵偿的债权与执行标的的实际价值是否相当、以物抵债协议是否存在逃避债务或损害其他债权人利益的情形等方面审查上诉人对案涉房产是否享有足以排除执行的民事权益。

首先，上诉人陈述其自2014年11月20日至2016年4月15日分6次累计向***出借60万元。其中2014年11月20日、2015年8月28日、2015年11月26日的三笔借款共计25万元，除公司出具的收据外，无其他有力证据予以印证，一审未采纳其该部分主张，并无不当。同时，上诉人在谢玉琴处借款利息是月息2分，其转借给***时约定的标准是月息1.5%，不合常理。另，双方《借款协议》中约定因乙方（***）经营原因全部本金及利息在归还期内均未归还，此处表述与上诉人一审中所举的第三组第7项证据相矛盾，上诉人提交该证据欲证明自2014年11月20日至2016年4月15日期间***多次向上诉人***支付利息。因此，依据本案现有证据，无法认定上诉人与***之间借款关系的真实性及尚欠的债务数额，进而无法确定双方抵偿的债务价值与案涉房产的价值是否大体相当。

其次，落款日期为2016年11月20日的《借款协议》中约定，2016年12月31日前归还借款本金60万元整，2017年3月1日前归还利息227,660元整。若未在约定的时间归还本金，则以案涉房产抵偿本金，装修款抵偿利息。该约定属于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止流质的立法精神，本院不予认定。在案涉房产被查封前亦未完成物权登记等手续，以物抵债协议在查封前并未履行完毕，双方之间原债权债务关系并未消灭，上诉人可依原债权债务关系向***主张权利，上诉人主张案涉房产归其所有，本院不予支持。2018年9月1日的《借款协议（续）》系查封之后达成的协议，本院不予认定。

第三、上诉人提交的微信截图、售房截图均不足以证明其已合法占有涉案房产。物业费收据不显示缴款主体，且均是在查封之后交纳的款项。故上诉人提交的证据不足以证明其在查封前已经合法占有案涉房产。

第四、***在签署《借款协议》时尚有大额债务未清偿，因此，该协议中关于以案涉房产抵偿上诉人债务的约定，损害其他债权人的利益，本院不予认定。

综上，上诉人提交的证据不能证明其对案涉房产享有足以排除执行的民事权益，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　鲁金焕审判员钟晓奇审判员徐国庆

二〇二〇年七月十日

书记员　裴　　　　　　蒙　　　　　　丽