济源市西城建筑装饰有限公司、济源市五龙电力安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终302号

上诉人(原审被告):济源市西城建筑装饰有限公司,住所地:济源市周园路西段。

法定代表人:赵宗亮,该公司总经理。

委托诉讼代理人:许亚杰,河南九威律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):济源市五龙电力安装有限公司,住所地:济源市荆梁南街。

法定代表人:郭亚军,该公司总经理。

委托诉讼代理人:郭清杰,该公司工作人员。

委托诉讼代理人:葛清林,河南涛声律师事务所律师。

上诉人济源市西城建筑装饰有限公司（以下简称西城公司）因与被上诉人济源市五龙电力安装有限公司（以下简称五龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初6793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

西城公司上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初6793号民事判决，改判驳回五龙公司的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费由五龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误导致判决结果严重不公。（一）一审法院查明事实缺乏证据支持，且与本院认为中的陈述相互矛盾，存在刻意对案涉工程施工时间问题的回避。一审法院查明的事实是案涉工程是2015年8月7日开工至2015年10月6日完工，但是一审法院在本院认为中却陈述：“被告另辩称，济隆花城小区的公共用电系统在2014年11月份已完成并开始运行，产生水电费用，原告不可能在2015年8月份开始施工，对此，原告称其是先施工，后和被告补签了施工合同。虽然，原被告双方对施工时间陈述不一致，但原告提供了施工工人的当庭证言，证明五龙公司确实进行了施工，而且案涉用电工程的施工内容，与之前原告和城建公司签订的施工合同的施工内容并不相同。因此，对于原告为被告施工的事实，本院予以认定。”这不难看出一审法院查明的事实中2015年8月7日开工至2015年10月6日完工是不确定的，是存在疑问的，但是一审法院却刻意回避了对该问题的审查。（二）五龙公司对于案涉合同、竣工报告和工程的施工时间存在着相互矛盾的陈述，存在虚假诉讼的嫌疑。五龙公司在诉状中称是2015年8月5日签订的《济隆花城公共400Ｖ用电工程施工合同书》，该工程于2015年10月6日竣工，但在西城公司提供了河南省电力公司电费结算清单（2014年10月份至2015年11月份）、高压销户申请、基建用电缴费清单等证据证明不应存在公共部分用电工程是2015年10月才施工结束的后，其又辩称合同书和竣工报告是事后补签的。五龙公司这种前后矛盾的陈述充分证明了其起诉状中陈述的事实是错误的是虚构的，但是一审法院却以起诉状中的事实判决西城公司承担责任这是明显错误的。（三）一审法院仅以五龙公司施工工人的证言就生硬的认定存在案涉工程施工的事实明显是错误的。首先，该证人李某系五龙公司雇佣的施工工人，其本身就与五龙公司存在利益关系，其证言的真实性和证明力就存在一定瑕疵；其次，在庭审中证人对济隆花城小区的具体楼号和是否有电梯等情况不清楚，对案涉工程的施工时间不清楚。这些基本问题证人都某能回答，其证言不具可信力。一审法院却以证人证言认定施工的事实这是明显错误的。（四）一审法院认定涉工程不包含在五龙公司与济源市城建房地产开发公司（以下简称城建公司）签订的270万元工程和30万元工程的合同中缺乏证据支持。五龙公司与城建公司就济隆花城小区供电系统签订的270万元工程合同和30万元工程合同中的施工内容均系空白，而五龙公司提供的其与西城公司签订的案涉施工合同、竣工报告其均已承认系事后补签。那么案涉工程包不包含在五龙公司与城建公司签订的270万元工程和30万元工程的合同中，直接关系到本案审理的结果，法庭应当向城建公司进行询问，但是一审法院在未经核实的情况下仅凭一系列瑕疵的证据就认定案涉工程不包含在上述270万元和30万元工程合同中，这种做法是严重违背了以事实为依据以法律为准绳的审判原则。二、本案应当追加城建公司为第三人来查明案件事实。济隆花城小区供电系统合同之前是五龙公司与城建公司签订的，为什么本案中要由西城公司和五龙公司签订。案涉的用电工程是什么时候施工的，什么时候结束的，包含不包含在五龙公司与城建公司签订的270万元工程和30万元工程的合同中，这些问题的查清都需要向城建公司核实，为此西城公司在庭审中明确表示追加城建公司为第三人参与诉讼来查明案件事实。而一审法院直至判决结果做出都未向城建公司有过询问调查。西城公司认为本着以事实为依据以法律为准绳的裁判原则，应当追加城建公司为第三人调查案件情况，因为，如果案涉工程是在2014年11月之前施工的，且其施工内容不包含在其与城建公司签订的270万元工程和30万元工程的合同中，那么应当由城建公司支付案涉增补的工程费用。如果案涉工程包含在原来签订的施工合同中，那么五龙公司的起诉就是恶意的虚假诉讼，其应当承担相应法律责任。三、一审法院认定西城公司有权对外发包案涉工程，西城公司与五龙公司签订的施工合同有效是明显错误的。首先，一审法院以西城公司和城建公司之间签了合伙开发协议书就认定西城公司对外可以发包案涉工程是明显错误的，暂且不说西城公司不具备开发资质、不具有电力施工资质，其不能承包电力工程和发包电力工程。仅就济隆花城小区项目的整体验收，竣工资料归档以及项目税费问题，就决定了案涉项目应当由城建公司与五龙公司签订，否则该项目将不能办理合格的竣工验收手续，也不能正常开税票。五龙公司作为有经验的电力施工企业，其自然清楚应当与谁签订施工合同才是合法，且之前其也已经与开发商城建公司签订有电力施工合同，为何本案又要与西城公司签订案涉合同。即便西城公司与城建公司是合伙开发济隆花城小区，西城公司也不能代表城建公司对外签订合同，五龙公司对此常识不可能不清楚。其次，从西城公司提供的证据中五龙公司和城建公司签订的两份《电力工程施工合同》的内容上看，济隆花城小区的公共用电系统已经由城建公司发包给五龙公司施工，并于2014年10月份之前竣工验收投入使用；五龙公司在该小区公共用电系统投入使用近一年之后，又与西城公司签订该小区公共用电工程施工合同，但合同的签订时间与小区工程的实际竣工验收时间和业主的交房装修时间以及缴纳公用电费和2、3号高层楼供水的时间明显不符，存在严重失实。即便西城公司在两份证据上加盖印章，但因合同约定的标的内容不存在，且有诸多不合常理且有违交易习惯的情形，以及合同签订人并未取得西城公司委托的代表权或者代理权。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）认为，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。故不能据此认定该协议的真实性。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果严重不公，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判支持西城公司的上诉请求，以维护西城公司的合法权益。

五龙公司辩称，1、其公司在一审提供的证据完全可以证明涉案工程是其施工,且和城建公司施工的工程是不一样的,一个是高压,一个是低压。2、本案不应追加城建公司为第三人,城建公司不符合法律规定的第三人身份参加诉讼。3、西城公司和五龙公司签订的涉案工程合同不违反法律禁止性规定,合法有效,且已履行完毕。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉。

五龙公司向一审法院起诉请求：判令西城公司支付其工程款550000元并按照银行同期贷款利率支付其拖欠工程款利息100142.01元（以550000元为本金，从2015年10月6日起计算至2019年7月16日）。

一审法院认定事实：西城公司与城建公司签订协议书，约定城建公司将碑子居委会旧城改造项目全权交由西城公司投资建设管理，开发利润归西城公司所有，西城公司按实际销售收入0.8％向城建公司交纳管理费；西城公司负责配套设施，包括道路、绿化、硬化、给排水、电、煤气、物业、门岗用房等；西城公司均以城建公司名义根据国家建设工程有关规定，对建设项目的立项、规划、设计、报建、招投标、组织施工、工程整理、竣工验收等一切手续办理。碑子居委会旧城改造项目后命名为济隆花城小区。在该小区二期工程建设中，2012年五龙公司和城建公司签订了两份施工合同书，对小区的土建、居民用电等不同用电部分进行施工，工程总价分别为30万元和270万元，合同除加盖双方的公章外，五龙公司的工程负责人郭清杰和西城公司的工程负责人赵宗亮均在合同上签字。五龙公司于2014年7月施工完毕。之后，西城公司又让五龙公司对济隆花城小区的400V用电工程进行施工。五龙公司施工完毕后，与西城公司补签了签订日期为2015年8月5日的济隆花城公共400V用电工程施工合同书，合同中约定西城公司委托五龙公司承建济隆花城公共400V用电工程，工程内容为安装一进五出电缆分解箱10台、一进三出电缆分解箱2台，安装电表箱一台、桥架156米等，于2015年8月7日开工至2015年10月6日完工，根据双方协商，最终认定工程总价550000元，付款及结算办法为签订合同后，预付80％工程款，经供电部门验收合格后，送电前一次性结清余款。双方均加盖公章的竣工报告显示，该工程于2015年10月4日竣工。后经五龙公司讨要400V用电工程的工程款，西城公司至今未付。

一审法院认为，西城公司辩称济隆花城小区的开发商即建设单位是城建公司，其根本无权对外发包该小区的涉案用电工程，但从西城公司与城建公司签订的协议书可以看出，城建公司将碑子居委会旧城改造项目全权交由西城公司投资建设管理，开发利润归西城公司所有，西城公司按实际销售收入0.8％向城建公司交纳管理费，并负责配套设施，包括道路、绿化、硬化、给排水、电、煤气、物业、门岗用房等，西城公司均以城建公司名义根据国家建设工程有关规定，对建设项目的立项、规划、设计、报建、招投标、组织施工、工程整理、竣工验收等一切手续办理，因此，西城公司将涉案用电工程发包给五龙公司施工，符合客观情况，西城公司的该项辩称理由不能成立。西城公司另辩称，济隆花城小区的公共用电系统在2014年11月份已完成并开始运行，产生水电费用，五龙公司不可能在2015年8月份开始施工，对此，五龙公司称其是先施工，后和西城公司补签了施工合同。虽然双方对施工时间陈述不一致，但五龙公司提供了施工工人的当庭证言，证明其确实进行了施工，而且涉案用电工程的施工内容，与之前五龙公司和城建公司签订的施工合同的施工内容并不相同，因此，对于五龙公司为西城公司施工的事实，一审法院予以认定。双方以补签合同的形式，对施工内容进行了确认，双方最终认定工程总价为550000元，付款及结算办法为签订合同后，预付80％工程款，经供电部门验收合格后，送电前一次性结清余款。因此，五龙公司现要求西城公司支付工程款55万元，理由正当，予以支持。五龙公司施工在前，双方于2015年8月5日补签合同，竣工报告显示涉案用电工程于2015年10月4日竣工，西城公司认可小区的公共用电系统在之前已开始运行，因此，五龙公司要求按银行同期贷款利率从2015年10月6日起至其2019年7月16日起诉之日计算工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：西城公司于判决生效后十日内支付五龙公司工程款55万元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，从2015年10月6日起计算至2019年7月16日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10301元，由西城公司负担。

本院二审期间，五龙公司向本院提交如下证据：1、郭清杰自己记录的工作日记8页，工作日记上显示2014年6月份其就开始为涉案工程施工作准备，购买设备，之后就开始施工了。证明涉案工程是2014年施工的，2017年郭清杰还去赵宗亮办公室找赵宗亮要涉案55万元。2、证人许某的证言，证明郭清杰和赵宗亮一起去找河南新诚信工程咨询有限公司进行决算，该决算包括三块内容，他们共同向决算公司提供了三份合同。许某证言的主要内容是：其是河南新诚信工程咨询有限公司的法定代表人。2018年左右，西城公司赵宗亮、王传宝与郭清杰一起去找许某，要做济隆花城外电结算，最初其公司做出来的决算是310余万元。该决算包括三块内容，具体哪三块内容记不清了，都有合同，郭清杰报的价格是四五百万，最终决算是310余万元。但底稿出来后郭清杰不同意，最终没有形成正式稿。当时双方对他们提交的三份合同都没有意见，这三份合同是他们共同提供的。

西城公司的质证意见为：1、五龙公司提供的8页工作日记系五龙公司自己制作，对其真实性无法确认，但从记录的内容来看涉案工程在2014年底前就施工结束了，这与西城公司多次庭审中的陈述是一致的。五龙公司在起诉时和多次庭审中均称涉案工程是在2015年8月后施工的，现又称是2014年施工的。西城公司认为，五龙公司这种前后矛盾的陈述涉嫌虚假诉讼。从各种证据可以证明涉案工程不存在于2015年8月后施工的事实，故五龙公司以涉案的55万合同要求西城公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其对西城公司的诉讼请求。2、对许某的证言无异议。该证言可以证明涉案工程并不是在2015年8月份后施工的，与五龙公司的起诉严重不符，应驳回其诉讼请求。五龙公司认为其施工的涉案工程未决算，其应当与城建公司进行审计结算。

本院认证意见：证据1系五龙公司郭清杰自己所记的流水账，其中记载的涉案工程的施工时间与西城公司的陈述一致，本院予以认定，对于其他内容，其系郭清杰自己所记，西城公司不认可，本院不予认定；对证据2许某的证言，西城公司无异议，本院予以认定。

本院经审理查明，2014年6月份，五龙公司开始为济隆花城小区的公共用电施工作准备，并购买设备。2018年，五龙公司和西城公司曾共同委托河南新诚信工程咨询有限公司对涉案小区的电力工程进行决算，决算价是310余万元，但因五龙公司不认可，最终未形成正式决算报告。

本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，第一，五龙公司持其公司与西城公司补签的合同、开工报告、竣工报告请求西城公司支付其工程款，但西城公司称，上述合同及开工、竣工报告均系应郭清杰为电力部门补资料而签订，该合同没有实际履行；第二、五龙公司在二审中提供的证据显示其公司在2014年6月份即开始为涉案工程做准备，该时间与270万元合同的施工时间有重叠，且诉讼中，五龙公司对涉案合同施工时间的陈述前后不一致，二审开庭时五龙公司称，涉案工程是2015年8月份开始施工，并称，2014年至2015年西城公司赵宗亮找五龙公司郭清杰施工涉案工程，找郭清杰找了很长时间，五龙公司才施工，而2021年7月9日五龙公司提交证据时又称其于2014年6月份就开始为涉案工程做准备，购买施工设备了。五龙公司的上述陈述前后矛盾，对涉案工程的施工时间陈述不清；第三、双方曾经共同委托工程咨询公司进行决算，但未形成最终的决算报告，涉案小区的电力工程没有最终决算价。综合分析以上情况，本院认为，根据城建公司与西城公司合同约定，城建公司将济隆花城小区项目全权交由西城公司投资建设管理，西城公司有权对外发包工程，西城公司与五龙公司签订的济隆花城公共400V用电工程合同，本院予以认定。现双方对签订合同的目的表述不一，且济隆花城的电力工程尚未最终决算，故五龙公司持双方所签合同主张工程价款，证据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初6793号民事判决；

二、驳回济源市五龙电力安装有限公司的诉讼请求。

一二审案件受理费各10301元，均由济源市五龙电力安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄秋坪

审判员　　邓　燕

审判员　　谢高锋

二〇二一年七月九日

书记员　　张二鑫