上诉人乐山市凯天不锈钢有限公司与被上诉人乐山市双江建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终620号 上诉人（原审被告）：乐山市凯天不锈钢有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区嘉农镇新兴村。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川海峡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐山市双江建筑有限公司，住所地：四川省乐山市市中区苏稽镇苏东路10号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川沫水律师事务所律师。 上诉人乐山市凯天不锈钢有限公司（以下简称凯天公司）因与被上诉人乐山市双江建筑有限公司（以下简称双江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2021）川1111民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因双方当事均同意不开庭审理，本院于2021年4月30日、2021年5月11日对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为“驳回双江公司的全部诉讼请求”；3.本案一、二审诉讼费由双江公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方于2017年11月3日就营业税的承担达成了新的合意的事实认定错误。首先，（2016）川11民终326号民事判决书作为生效法律文书已判决双江公司应**天公司出具437万元的工程款的税务发票；其次，（2016）川1111民初1206号民事调解书也确认了双江公司为646.5万元工程款的税务承担主体和开票主体责任。凯天公司也按照该调解书确认的内容，向双江公司先行支付了垫付的税款200,000元并支付完毕所有工程款；最后，该协议的形成时间为2017年11月3日，处于双江公司申请执行凯天公司的执行案件办理过程中，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定，双方在执行过程中若达成和解协议对生效法律文书的内容进行变更，应形成书面和解协议附卷或形成执行和解笔录，而双江公司并未向执行法律提交该结算书，表明双方并未在执行过程中达成过新的合意。二、双方当事人并无对税收承担主体进行变更的真实意思表示。双江公司提交的竣工结算确认表形成于2017年11月3日，此时双方早已完成竣工结算，且已通过两次诉讼确认了工程价款、税收承担、竣工资料、垫资款的支付等相关事宜，根本不存在进行结算和变更税收承担主体的必要。2017年11月3日的竣工结算确认表，与生效裁判文书确认的内容相违背，也不符合执行和解协议的形式和内容要求。三、一审遗漏了凯天公司已对（2016）川1111民初1206号民事调解书确认的权利义务履行完毕的事实认定，双江公司在接受并履行该调解书的内容后，又对调解书中已包含的税费进行主张，应当驳回其诉讼请求。 双江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。（2020）川11民终1480号民事裁定书对本案的事实进行了查明，并认定双方对营业税的承担主体进行了变更，达成了新的合意，该协议未违反法律禁止性规定且是双方的真实意思表示，应当合法有效。故凯天公司主张双方未达成新合意的理由不成立，应予驳回其上诉请求。 双江公司向一审法院起诉请求：1.判决凯天公司支付双江公司为其垫付的“乐山市凯天不锈钢有限公司一期工程”项目建筑营业税税款及滞纳金共计207,319.37元；2.本案诉讼***天公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月11日，凯天公司、双江公司签订《建设工程施工合同》，发包人为凯天公司，承包人为双江公司。该合同约定双江公司***天公司发包的凯天公司年产2万吨不锈钢生产线工程一期项目，并对工程承包范围、承包方式、合同工期、质量检验、竣工验收结算、价款支付等内容进行了约定。该工程中标价为488.27万元，因工程量增加，签订该合同时工程价款实际约定为497.571万元。之后，双方于2013年9月11日、9月12日、9月13日、11月25日及2014年3月2日签订了施工附合同及补充协议。因工程量的增加，2014年3月2日，凯天公司向双江建筑公司发出通知，工程竣工日期顺延至2014年7月6日。2014年7月8日，凯天公司就一期工程申请竣工验收。2014年10月28日，凯天公司、峨眉山工程地质勘察队、乐山未来美建筑设计有限公司、双江公司、乐山市鸿嘉建设工程监理咨询有限公司就凯天公司一期工程即1号车间、3号车间、倒班房、厨房及卫生间进行竣工验收，验收结论为合格。而在验收报告上将验收时间倒签为2014年7月6日。2014年12月31日，双江公司关于凯天公司年产2万吨不锈钢生产线工程（包括增加工程量）编著的《结算书》“编制总说明”一栏第3条第5项内容载明：“按甲方（即凯天公司）要求本结算不含营业税，开发票所产生的一切费用由甲方负责”，发包人处凯天公司加盖印章，法定代表人***签字。其后，双方因工程款支付、工程资料交付事宜发生纠纷酿成诉讼。之后，双方在乐山（沙湾）不锈钢产业园区管理委员会组织协调时对工程价款进行了最终确认，该金额未特别说明需要另行支付税金。双方因工程款支付、工程资料交付事宜发生纠纷酿成诉讼，该诉讼已由乐山市中级人民法院于2016年7月14日以（2016）川11民终326号生效民事判决书予以解决。 2016年12月20日，双江公司向一审法院起诉凯天公司要求返还工程垫资款2,000,000元及其逾期资金占用利息。2017年1月20日，双方在该院主持调解下达成如下调解协议：一、凯天公司差欠双江公司工程垫资款2,000,000元，支付方式：从2017年8月起每月25日前返还50,000元直至付清为止；二、双江公司应**天公司开具的工程总款6,465,000元的税务发票的相应税款**天公司先行支付，对应的税款在工程垫资款2,000,000元中予以抵扣，以最终税务发票确定金额为准，在最后付款时予以扣除；三、**天公司未按上述第一项确定的时间返还双江公司任何一笔款项，则双江公司有权对剩余的全部款项提前一并申请强制执行；四、双江公司自愿放弃其他诉讼请求。该院以（2016）川1111民初1206号《民事调解书》对上述调解协议予以确认。 2017年11月3日，凯天公司与双江公司形成《建设工程竣工结算确认表》，该表的结算内容第4条约定：此决算价中不含营业税，营业税由建设单位负担，已预付营业税，不再承包方垫支款中扣除。凯天公司在该表的建设单位处**，***、***作为负责人签字确认。双江公司在该表的施工单位处**，***作为负责人签字确认。 双江公司就涉案工程已依法办理纳税申报并缴纳营业税税款188,300.97元及滞纳金19,018.40元，合计207,319.37元。其后，双江公司多次与凯天公司协商要求凯天公司按照双方书面约定支付双江公司为其垫付的营业税税款及滞纳金未果，双江公司遂诉至一审法院请求判如所请。 一审法院认为，根据（2020）川11民终1480号《民事裁定书》，凯天公司关于双江公司重复起诉的抗辩不成立，该院不予采信。本案是建设工程施工合同纠纷，合同的签订及履行、凯天公司、双江公司关于税款负担的协议等法律事实均发生在2021年1月1日之前。即《中华人民共和国民法典》实施之前。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案应当适用当时的法律即《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》。（2016）川11民终326号民事判决书确认双江公司主张的凯天公司在双方最终确认的涉案建设工程款外应另行支付税金不能成立，（2016）川1111民初1206号民事调解笔录及调解书亦确认涉案工程税款**天公司先行支付后在双江公司的工程垫资款中予以抵扣，但之后，即2017年11月3日，双方签署了本案的《建设工程竣工结算确认表》。该确认表是在前述民事调解书已发生法律效力，且在履行该调解书的过程当中形成。其次，从《建设工程竣工结算确认表》的内容，能够反映出双方对于营业税的承担主体进行了变更，其实质上是改变了前述调解书确定的营业税承担主体，表明双方当事人在履行调解书的过程中达成了新的合意，该自行和解内容具有执行和解协议的性质。双方当事人就营业税承担主体的变更达成新的合意，并未违反法律的禁止性规定，也未损害第三人利益，应当认定合法有效。本案中，凯天公司与双江公司双方关于税款负担条款的约定系在平等、自愿、合法下达成的，系双方真实意思表示，并未违反公平合理的民法原则，也并未与国家倡导的社会主义核心价值观相悖。虽然依法纳税是法律的强制性规定，但合同双方约定税款由谁负担是当事人意思自治的范畴，本案双方关于税款负担条款的约定只是改变了承担税负的具体主体，没有变更纳税义务人，也并不是为了逃避纳税，不会导致国家税款的流失，故双方关于税款负担的约定并不违反《中华人民共和国税法》关于依法纳税的强制性规定，该约定是合法、有效的，凯天公司关于涉案《建设工程竣工结算确认表》不是双方就税款部分形成新的合意与该院查明的事实不符，该院不予采信，凯天公司应当按照约定承担涉案工程增值税【根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知（财税〔2016〕36号）》，涉案工程应缴营业税改为应缴增值税】。凯天公司抗辩涉案《建设工程竣工结算确认表》关于税款负担的约定不是其真实意思表示，该确认表系其工作人员与双江公司的负责人恶意串通，其系受欺诈而签署，其对此未提供相应证据予以证实，其应负举证不能的不利后果。根据庭审查明：双江公司作为纳税义务人已依法缴纳涉案建筑工程增值税188,300.97元，如前所述，双江公司主**天公司应向其支付其垫付的“乐山市凯天不锈钢有限公司一期工程”项目建筑税款188,300.97元于法有据，该院予以支持。关于双江公司主**天公司应支付滞纳金19,018.40元，涉案《建设工程竣工结算确认表》上并未载明营业税的滞纳***天公司负担，且该滞纳金的产生系双江公司作为纳税义务人迟延缴纳税款造成的。故双江公司的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、凯天公司于本判决生效之日起十五日内支付双江公司垫付的税款188,300.97元；二、驳回双江公司的其他诉讼请求。案件受理费2,205元（减半收取），由双江公司负担202元，凯天公司负担2,003元。 本院二审期间，双江公司围绕上诉请求依法提交了以下证据： 1.凯天公司法定代表人***与双江公司项目负责人***的微信聊天记录，证明双方截至2019年11月29日之前均未提及结算确认书中营业税的问题，***在2019年11月30日首次知晓《建设工程竣工结算确认表》中第4项内容的存在，从而印证该项内容并非双方真实意思表示；2.《关于乐山市凯天不锈钢公司与双江建筑公司工程款纠纷协调的情况说明》，拟证明2015年5月8日和2015年12月8日，乐山（沙湾）不锈钢产业园区管理委员会对双方当事人进行过协调，协调的结果是由营业税由双江公司承担；3.2017年1月－2020年1月，凯天公司向双江公司的工程款支付凭据，拟证**天公司已履行了生效判决书和调解书确定的全部款项的付款义务。4.（2017）川1111执589号之一《执行裁定书》（2017）川1111执696号《执行结案通知书》，拟证明双江公司针对调解书确定的凯天公司垫付税款的问题向一审法院多次申请执行，双方并未达成执行和解协议。5.部分结算资料及图纸，拟证明双方的结算时已明确工程款为含税价。6.张文成、***、***、***、***在乐山市沙湾区××队的《询问笔录》，拟证**天公司对确认书第4项的内容并不知情，凯天公司与双江公司之间并未达成税费承担新合意。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。双江公司认为证据1至证据5并非法律规定的新证据，对以上证据不予以质证；对证据6的三性无异议，但对证明目的不予认可，认为张文成的**反而证明***是知晓第4项内容的，该确认表是双方真实意思表示。 本院认证意见：1.凯天公司提交的证据1并非二审新证据，凯天公司应于一审中提交却因疏忽未在一审提交，本院对凯天公司法定代表人***进行了当庭训诫，鉴于凯天公司与双江公司就案涉工程的负责人为***与***，故二人的微信聊天记录对查明案件基本事实认定有关，故本院对该证据予以采信；2.对于凯天公司提交的证据2－证据5符合证据三性的要求，系对一审已提交证据的补正，本院予以采信；3.对于凯天公司提交的证据6，符合证据三性的要求，本院予以采信。 本院除认定一审法院已查明的事实外，另查明：2013年8月16日，双江公司针对案涉工程**天公司报送了《投标文件》，投标总价为5,170,058元，“总说明”部分载明“3.工程量清单编制依据……（4）按甲方（即凯天公司）要求本预算不含营业税，开发票所产生的一切费用由甲方负责。”凯天公司在该总说明页加盖了公章，单项预算汇总表中未载明有税费金额。2014年12月31日，双方确认的《结算书》中对营业税的承担也作了同样的表述，单项结算汇总表中未载明有税费金额，该《结算书》所附的材料中，凯天公司的***签字确认的3**程量清单和图纸中，注明了“结算价为包干价、含税票的内容”。 由于凯天公司与双江公司因工程款结算和支付发生纠纷，双方于2015年2月9日在沙湾区××区管委会主持下对工程款问题进行了协调，乐山（沙湾）不锈钢产业园区管理委员会于2015年12月8日出具的《关于乐山市凯天不锈钢公司与双江建筑公司工程款纠纷协调的情况说明》载明“凯天公司与双江公司，由于在工程款支付方式及数额等未达成共识，经园区管委会协调数次，最后在2015年2月9日为确保春节稳定，双方达成一致共识：1.凯天公司于2015年2月15日前支付给双江公司60万元，用于发放民工工资，春节后再支付双江公司10万元；2.双江公司收到60万元之后,将建设报建、备案等相关手续交给凯天公司用于办理房产证和贷款；3.双江公司负责凯天公司建设工程的质量保修问题；4.其余工程款按合同约定支付；5.由双江公司提供税务发票。” 2015年5月8日凯天公司与双江公司在沙湾区××区管委会主持下形成《竣工结算审查验证认定表》，表中载明工程项目名称为凯天公司一、二期工程，送审金额为682.8099万元，审减品迭金额为33.8099万元，审减率4.95%，审定金额为649万元，双方当事人一致签字确认。 2015年9月17日，双江公司向一审法院诉请：一、凯天公司支付拖欠双江公司的工程款2,120,000元（包含垫资款）；二、凯天公司支付双江公司逾期付款的资金利息损失，从2015年5月28日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算至付清工程款时为止；三、凯天公司承担本案诉讼费用。审理中，双江公司变更诉讼请求为：一、凯天公司立即支付拖欠双江公司的工程款120,000元（不包含垫资款）；二、凯天公司支付双江公司逾期付款的资金利息损失，按照年利率24%的标准从2015年5月28日起计算至付清工程款时为止；三、凯天公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，凯天公司提起反诉，其反诉请求为：一、双江公司**天公司交付其***天公司年产2万吨不锈钢生产线工程的各类竣工资料及竣工图纸；二、双江公司**天公司交付6,490,000元工程款的建筑发票；三、反诉诉讼费用由双江公司承担。 2016年3月25日，一审法院作出（2015）沙湾民初字第813号民事判决，判决：一、凯天公司在本判决生效后十日内支付双江公司工程款120,000元（含税）及资金占用损失（以120,000元为基数，从2015年5月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至该款项付清之日止）；二、双江公司在本判决生效后十日内**天公司出具4,370,000元工程款的税务发票；三、双江公司于本判决生效之日起十日内将其承包施工的凯天公司年产2万吨不锈钢生产线工程的竣工资料原件交付凯天公司；四、驳回双江公司的其他诉讼请求；五、驳回凯天公司的其他诉讼请求。2016年4月25日，双江公司不服（2015）沙湾民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日作出（2016）川11民终326号民事判决，判决：一、维持一审民事判决第二项、第四项、第五项，即维持“二、双江公司在本判决生效后十日内**天公司出具4,370,000元工程款的税务发票；四、驳回双江公司的其他诉讼请求；五、驳回凯天公司的其他诉讼请求”；二、变更原审判决第一项为:凯天公司在本判决生效后十日内支付上双江公司工程款95,000元（含税）及资金占用损失（以95,000元为基数，从2015年5月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至该款项付清之日止）”；三、变更原审判决第三项为：双江公司于本判决生效之日起十日内将其承包施工的凯天公司年产2万吨不锈钢生产线工程的竣工资料原件交付凯天公司。 2016年12月20日，双江公司向一审法院诉请：一、凯天公司立即返还双江公司的工程垫资款2,000,000元及其逾期资金占用利息（利息以2,000,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年11月9日起计算至付清垫资款为止）；二、本案诉讼费用**天公司承担。2017年1月20日，四川省乐山市沙湾区人民法院作出（2016）川1111民初1206号民事调解书，协议如下：一、凯天公司差欠双江公司工程垫资款2,000,000元，支付方式：从2017年8月起每月25日前返还50,000元直至付清为止；二、双江公司应**天公司开具的工程总款6,465,000元的税务发票的相应税款**天公司先行支付，对应的税款在工程垫资款2,000,000元中予以抵扣，以最终税务发票确定金额为准，在最后付款时予以扣除；三、**天公司未按上述第一项确定的时间返还双江公司任何一笔款项，则双江公司有权对剩余的全部款项提前一并申请强制执行；四、双江公司自愿放弃其他诉讼请求；五、案件受理费23,760元，减半收取11,880元（双江公司已预交），**天公司负担，按上述第一项付款方式在支付最后一笔款项时一并支付。 （2016）川1111民初1206号民事调解书履行情况如下：2017年1月23日，凯天公司支付50,000元（***代收）；2017年1月25日，凯天公司支付100,000元（***代收）；2017年6月13日，凯天公司支付200,000元（预付发票款）；2017年8月4日，凯天公司支付150,000元（司法扣划）；2017年8月24日，凯天公司支付50,000元；2017年9月21日，凯天公司支付50,000元；2017年10月24日，凯天公司支付50,000元；2017年11月21日，凯天公司支付50,000元；2017年12月25日，凯天公司支付50,000元；2018年1月至12月支付600,000元；2019年1月至11月支付550,000元；2019年12月24日支付50,000元；2020年1月22日支付61,880元（包含诉讼费11,880元）。 2021年1月6日，凯天公司以***存在商业欺诈的犯罪嫌疑、张文成存在职务犯罪的嫌疑为由，向本案一审法院申请将案件线索移送公安机关侦查。一审法院于2021年1月21日将案件线索移送至乐山市××区分局，同日，该局向一审法院出具乐沙公（经）受案字【2021】126号《受案回执》。2021年2月20日，乐山市××区分局经审查认为目前收集的证据不能证明张文成有职务侵占犯罪事实，故作出乐沙公（经）不立字【2021】5号《不予立案通知书》。 张文成于2021年2月7日，在乐山市××区分局询问时**“我是2015年7月份左右进入凯天公司在车间工作，2016年7月至2017年5月担任凯天公司办公室主任，2017年5月至2018年4月负责管理车间，2018年4月辞职离开凯天公司。（我担任凯天公司办公室主任期间）主要负责收集建筑材料、管理后勤工作。凯天公司在住建局报备的资料是我在负责收集并到住建局报备。……当时***给了很多资料给我，让我整理一下到住建局报备，我当时发现《建设工程竣工结算确认表》双江公司还没有**，我记得当时《建设工程竣工结算确认表》结算内容中没有第4项，我将《建设工程竣工结算确认表》拿给***证他**，***告诉我双江公司被犍为的公司收购了，要到犍为才能**，说是要一个星期左右才能盖好章，过了一个星期左右，***将盖了双江公司公章及***签名的《建设工程竣工结算确认表》交给我（共计四份），我当时就发现在结算内容中多了一项内容，***说这个是**天公司之前就约定了的，***还提醒我告诉***一声，后来我找***签字的时候，还给***说《建设工程竣工结算确认表》多了一项内容，当时***没有说什么，就在《建设工程竣工结算确认表》上签了她的名字，之后我又签上了我的名字，我亲自在《建设工程竣工结算确认表》上盖上了凯天公司的公章……” ***于2021年1月21日，在乐山市××区分局询问时**“在2017年11月3日，因为要在沙湾区住建局办理相关的手续，我就委派张文成和***携带公章去处理，过了两三天，也就是2017年11月5日或者6日下午，张文成拿着一叠资料到凯天公司办公室找到我，叫我抓紧时间把这一叠资料上该签字的地方签字，他好拿到犍为县去交给***，因为***是挂靠的双江公司承建我们这个工程，双江公司的总部在犍为县。我当时就问张文成，你是否看过这些资料有没有问题？张文成回答他已经全部看过了，没有问题，你补签字就行了。我当时心想，这些资料只是用于住建局备案，我们该结的账都已经结算了，也不牵涉经济，就在这三四十页资料上签了我的名字。……而且当时签了这个字后，也没有什么事，直到2019年11月29日，***联系我，叫我再给他3万元就不说了，他说我有个很值钱的东西在他那里。第二天晚上我和***在乐山市市中区滨江怡景外的茶楼见了面，他才给我出示我签字的这个确认表，说我给他3万元就什么都不说了。……见面后，他就给我出示这张结算表，问我这个东西值得起3万元不，我看了才知道其中第4条的内容对我们公司不利。” ***于2021年2月9日，在乐山市××区分局询问时**“2012的9月份，我作为双江公司的项目现场负责人，参与该项目的早期谈判，我将预算初稿给***的时候，***叫我把营业税剔出来，说是他们公司是政府招商引资的项目，可以向政府申请减免，让我重新给他做一个不含营业税的价格。于是我就按***的要求，将不含营业税的价格报给了***。……这个《建设工程竣工结算确认表》是住建局的统一格式，张文成给我的时候是空白的表格，但是我在填表上的内容时候，是和***当面和电话沟通好了的，我将内容完善后将四份《建设工程竣工结算确认表》签字**后交给张文成，并让他找***签字**交一份给我。大概十天左右，张文成才将***和张文成签了字并**的《建设工程竣工结算确认表》交给我。《建设工程竣工结算确认表》上4项内容都是我填上去的。……因为还有20万元左右没有支付给我，所以我和***约在滨江怡景茶楼见面，我让她将剩下的20万元支付给我，***说她已经全部支付完了的，我就将《建设工程竣工结算确认表》拿给她看，她当时还来抢我手上的《建设工程竣工结算确认表》，但没有抢到，后来她拍了照后，就说回去看看再说，她说她没有印象了。” 2016年3月23日，财政部、国家税务总局发布财税（2016）36号《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，决定2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。2017年3月30日,双江公司**天公司送达关于贵公司向税务机关交纳工程税款的《书面告知函》，称“根据我公司与贵公司的协议，为了避免日后因工程税款未交付产生滞纳金或罚款等不必要的经济损失，我公司特此书面来函向贵公司催告通知。”2017年6月7日,乐山市市中区地方税务局向双江公司送达乐中地税限改（2017）4号《责令限期改正通知书》，要求其于2017年6月22日办理纳税申报，申报税种和税款为：营业税194,730元、企业所得税129,800元、城市维护建设税13,629元、教育附加费5,841元、地方教育附加税3,894元，合计347,894元。2017年9月7日，双江公司向税务部分缴纳了增值税188,300.97元和滞纳金19,018.4元。双方当事人对《完税证明》上载明的该笔增值税188,300.97元即为双方争议的“营业税”无异议。 2017年6月27日，双江公司依据（2016）川1111民初1206号民事调解书向一审法院申请强制执行凯天公司，要求凯天公司履行先行支付税务发票相应税款。该院于2017年7月19日作出（2017）川1111执589号之一《执行裁定书》，裁定：驳回双江公司的执行申请。 2017年8月，双江公司依据（2016）川1111民初1206号民事调解书向一审法院申请强制执行凯天公司，要求凯天公司履行先行支付税款147,894元。该院对凯天公司的银行存款予以扣划后，于2017年8月30日向双江公司支付税款147,894元。2017年8月31日，该院作出（2017）川1111执696号《执行结案通知书》。 2017年10月26日，双江公司依据（2016）川1111民初1206号《民事调解书》向一审法院申请执行强制执行凯天公司，要求凯天公司向其支付工程垫支款1,776,806元及迟延履行期间的债务利息和案件受理费11,880元。该院于2017年12月4日作出(2017)川1111执775号《执行裁定书》，裁定：驳回双江公司的执行申请。 2017年11月3日的《建设工程竣工结算确认表》中除4项结算内容外，还载明了以下结算金额内容“送审价6,828,099元、审减金额363,099元，结算价6,465,000元，审减率5.31%”。 2020年9月22日，双江公司向一审法院起诉凯天公司请求：凯天公司支付营业税税款及滞纳金207,319.37元。一审法院认为双江公司的起诉违反了“一事不再理”的原则，《建设工程竣工结算确认表》中关于营业税的内容，是对生效判决确定的双方权利义务的否定。该院于2020年11月19日作出(2020)川1111民初628号民事裁定书，裁定：驳回双江公司的起诉。双江公司不服该裁定向本院提起上诉，本院二审审查认为《建设工程竣工结算确认表》的内容，能够反映出双方对营业税的承担主体进行了变更，其实质是改变了前述调解书确定的营业税承担主体，表明双方当事人在履行调解书的过程中达成了新的合意，该自行和解内容具有执行和解协议的性质，本案不属于“一事不再理”的范畴。本院于2020的12月9日作出（2020）川11民终1480号《民事裁定书》，裁定：1.撤销一审裁定；2.本案指令一审法院审理。 2019年10月27日，凯天公司将当月支付的工程款5万元转给双江公司后，***将转款凭证截图通过微信发送给双江公司的案涉项目负责人***，该截图中备注“目前为止200万工程款中已付185万元还欠15万元”，***收到后未予以回复。2019年11月25日，***再次将凯天公司支付的当月5万元工程款付款凭证截图通过微信发送给***，该截图中备注“目前为止200万工程款中已付190万元还欠10万元”，***回复“余额不正确”。2019年11月28日，***将其制作的付款明细发送给***，***称“错了”，***称“把你记得发一个过来核一下”，***称“我们过了明天一起对一下账”。双方于2019年11月30日在滨江怡景外的茶楼见面对账未达成一致意见。 以上事实有《投标文件》《关于乐山市凯天不锈钢公司与双江建筑公司工程款纠纷协调的情况说明》《竣工结算审查验证认定表》、（2015）沙湾民初字第813号《民事判决书》、（2016）川11民终326号《民事判决书》、（2016）川1111民初1206号《民事调解书》、（2017）川1111执589号之一《执行裁定书》、（2017）川1111执696号《执行结案通知书》、(2017)川1111执775号《执行裁定书》、(2020)川1111民初628号《民事裁定书》、（2020）川11民终1480号《民事裁定书》《受案回执》《不予立案通知书》《询问笔录》《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》《书面告知函》《责令限期改正通知书》《完税证明》和转款凭证、微信聊天记录及双方当事人在一审和二审中的**予以证实。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：凯天公司应否向双江公司支付营业税税款188,300.97元。 根据双江公司提交的有双方当事人签字**的《建设工程竣工结算确认表》中第4项内容“此决算价中不含营业税，营业税由建设单位负担，已预付营业税，不再承包方垫支款中扣除”，双江公司与凯天公司之间就营业税的承担达成了新的合意，营业税**天公司负担。凯天公司称该协议内容并非其真实意思表示，不应承担营业税的主张不成立，理由如下：1.双方当事人**确认的《投标文件》和《竣工结算书》中，均明确载明“按甲方（即凯天公司）要求本预算／结算不含营业税，开发票所产生的一切费用由甲方（即凯天公司）负责”表明双方当事人曾在协商合同价格以及进行竣工结算时，达成过工程价款不包括营业税的合意；2.双方当事人于2015年2月9日在沙湾区××区管委会主持下达成的协议时，仅约定了税务发票由双江公司提供，但并未对开票产生的营业税税款由谁承担的问题予以明确。2015年5月8日，双方形成的《竣工结算审查验证认定表》也未载明税费的问题；3.虽然凯天公司与双江公司在（2016）川1111民初1206号案件中达成了调解协议,由双江公司**天公司开具案涉工程的全部税务发票,双江公司仅承担先行垫付税款的责任,但在该协议的履行过程中,当事人也可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。2017年11月3日,凯天公司的工程款尚未全部支付完毕，双方在共同完成竣工备案相关材料的过程中，重新确认营业税的承担主体为凯天公司，并不损害第三人利益，也符合双方当事人在《投标文件》和《竣工结算书》中确认的营业税承担方式；4.凯天公司的法定代表人***及其工作人员张文成均在该《建设工程竣工结算确认表》中进行了签字确认且加盖了公司印章，凯天公司提交的证据并不能证明双江公司对其实施了欺诈或胁迫，凯天公司也未在法定期间内行使撤销权，应当认定该确认书内容为双方当事人真实意思表示。故凯天公司应当根据《建设工程竣工结算确认表》第4项内容，向双江公司支付营业税税款188300.97元。 综上所述，凯天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,410元，由乐山市凯天不锈钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　艳 审 判 员　伍　健 二〇二一年五月二十六日 法官助理　吴　君 书 记 员　*** 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。