浙江梧桐园林市政工程有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙04民终1975号

上诉人（原审被告）：浙江梧桐园林市政工程有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道环城北路328号梧桐纺针织机械科技创业园3幢。统一社会信用代码：913304837368679268。

法定代表人：吴阅兵，执行董事。

委托诉讼代理人：沈学弟，浙江天卓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。统一社会信用代码：91110000101107173B。

法定代表人：罗世威，董事长。

委托诉讼代理人：李建芬，公司员工。

委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。

原审被告：嘉兴金格置业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市长水街道府南社区一期中心会所202室。统一社会信用代码：913304005862615654。

法定代表人：潘丽娟，执行董事。

上诉人浙江梧桐园林市政工程有限公司（以下简称梧桐园林）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、原审被告嘉兴金格置业有限公司（以下简称金格置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

梧桐园林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中建一局要求支付总包配合管理费192000元的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由中建一局负担。事实和理由：一、合同法第二百七十条明确建设工程合同应当采用书面形式，而建设工程施工具有高风险性，总包单位与分包单位必须在施工前签订《总分包配合与管理协议书》，明确总包单位应当履行的管理义务以及承担的责任。双方没有签署《总分包配合与管理协议书》，缺少合同构成的基本要件，不成立总承包管理服务合同关系。一审法院仅凭双方各自与金格置业订立的合同就认定双方存在总承包关系，突破了合同相对性，明显错误。二、总承包单位凭借自己在施工过程中展现的管理水平和服务能力向分包单位收取总包管理费及配合服务费，分包单位因此减少了管理成本，降低了施工风险，实现了施工效益的提升，因此才向总承包单位支付总包管理和配合服务费，并非一审认定的存在利润输送，否则是违法的。事实上，中建一局不与梧桐园林签订协议，是有意规避自己作为总包方的义务和责任，在工程施工出现问题时，分包单位无法依据合同向中建一局主张权利，造成梧桐园林在施工中加大了管理成本，遭受损失，只能向金格置业反映。梧桐园林不应支付1%的总包管理费。

中建一局辩称，一、中建一局与金格置业的合同明确中建一局为整个工程的总包单位，梧桐园林施工的室外景观园林工程属于分包项目，总包管理配合费为分包合同总价的1%，直接由分包单位支付给总包单位。梧桐园林与金格置业的分包合同对上述事项再次作出了明确约定，且在付款管理办法中对总包配合管理费的金额和支付对象再次进行了明确。因此，对于总包配合管理费的收取双方已经达成了合意。二、金格置业已经将总包配合管理费支付给梧桐园林，梧桐园林予以接受，已实际履行行为进行了认可。三、合同法关于建设工程施工合同应当签订书面合同的规定是管理性规定而非效力性强制性规定，且总包分包配合协议不属于建设工程施工合同的范围。一审判决正确，请求二审维持。

金格置业二审未作答辩。

中建一局向一审法院起诉请求：1.梧桐园林和金格置业支付中建一局总包管理配合费19.2万元及逾期利息（自起诉之日起，按同期银行贷款利率，计算至实际支付之日）；2.梧桐园林支付四号地块生活区临时用电、用水费用12476元。

一审法院认定事实：金格置业系台升悦园项目开发商。2013年5月20日，中建一局与金格置业签订《总包合同》，约定由中建一局总承包该项目施工图范围内的土建、水电安装工程，不含桩基、消防以及室外附属及景观市政工程等等施工。该合同确定了总包单位中建一局与室外园林景观市政工程分包单位各自工作界面，并约定由分包单位支付1%的总包配合管理费。2015年2月1日，金格置业与梧桐园林签订《景观合同》，约定梧桐园林以专业分包的方式承包台升国际悦园景观工程，同时载明项目总包单位为中建一局，合同价为1920万元，有关景观工程总承包管理及配合服务费为该工程合同价款的1%（含税），由梧桐园林直接支付给总包单位。此后中建一局、梧桐园林各自按合同施工，2015年11月园林景观工程通过了竣工验收和备案；12月悦园项目整体通过竣工验收。截止2018年8月，金格置业已向梧桐园林付清了全部的景观工程款，其中包括了双方约定的应由梧桐园林支付给总包单位的1%这一部分。但梧桐园林没有将该款支付给中建一局，故酿成本案诉讼。

一审法院认为，在工程总承包以及专业分包的施工中，由于专业分包单位对总包单位的利润空间压缩，以及因利用总包单位工作界面、使用总包单位水电和临时设施及场地而带来的便利、节约了自身成本等因素，通常约定由分包单位向总包单位支付一定比例的总包配合费。就本案而言，《总包合同》与《景观合同》虽然当事人不完全相同，但就同一事项作出相同约定，即分包单位向总包单位支付1%的配合管理费，在前一份合同中总包单位明确为中建一局，分包单位是指承包了景观工程的施工单位，而在后一份合同中“分包”、“总包”单位指向更明确，即梧桐园林和中建一局，因此对配合管理费的约定，既符合上述交易惯例，也符合当事人心理预期，是当事人真实意思表示。因此，虽梧桐园林未与中建一局签订书面合同，但梧桐园林与发包单位在合同中作出约定与承诺，又在施工中实际利用了总包单位带来的便利条件，故根据诚实信用原则，梧桐园林应当根据《景观合同》履行付款义务。另一方面，作为在自己承包施工过程中为分包单位投入管理成本、提供施工便利条件的总承包单位，中建一局也自然有权根据与发包单位的约定以及梧桐园林的承诺，向后者主张该费用。梧桐园林以没有合同关系拒绝支付配合管理费的理由不能成立，不予采纳；中建一局主张逾期利息依据不足，不予支持。另外，中建一局主张的水电费用双方无争议，予以支持。因中建一局接受了《景观合同》中金格置业与梧桐园林之间关于由谁向其支付总包配合费的约定，况且金格置业已将包括该1%的全部景观工程款支付给了梧桐园林，故中建一局对金格置业的诉讼请求缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、梧桐园林支付中建一局总包配合管理费192000元；二、梧桐园林支付中建一局水、电费共计12476元；三、驳回中建一局其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效之日起七日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4367元，由梧桐园林负担，于判决生效之日起七日内缴纳。

二审中，梧桐园林提交了总分包配合管理协议书范本复印件一份,证明双方应当签订总包分包管理协议。

中建一局质证意见：不属于二审新证据，中建一局要求梧桐园林签订总包分包管理协议，但对方没有前往签订。

本院认证意见：该证据在一审之前已经形成，不属于二审新证据，不予认定。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，虽然中建一局与梧桐园林之间未直接订立总分包协议，但根据二者分别与金格置业签订的《总包合同》与《景观合同》，两份合同均对分包单位向总包单位支付1%的配合管理费作出了相同约定，前者载明总包单位为中建一局，分包单位为承包景观工程的施工单位，后者更是直接列明总包分包单位。实践中也普遍存在由分包单位向总包单位支付一定总包配合费，以利用总包单位提供的设施、场地等便利的交易惯例。两份合同关于总包配合管理费的约定清楚明确，符合上述交易惯例和双方心理预期。梧桐园林既已作出相关承诺，又在施工中利用了对方带来的便利，且已接受了金格置业支付的总包管理费，应当遵守诚实信用原则，向中建一局支付相应的总包配合管理费。一审据此判决梧桐园林履行付款义务，并无不当。梧桐园林认为双方未签订书面总分包协议故未形成总分包关系的上诉理由，本院不予采信。至于梧桐园林称中建一局逃避总包方的义务给其造成损失，其可另行主张。

综上，梧桐园林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4140元，由浙江梧桐园林市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长　　金富祥

审判员　　毛　彦

审判员　　王世好

二〇一九年九月十一日

法官助理沈文潇

书记员陈丽琼