某某与南阳市路通公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1391民初619号

原告：***，男，汉族，1967年2月9日出生，住河南省南阳市宛城区。

委托诉讼代理人：涂中乔，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：南阳市路通公路工程有限公司，住所地南阳市长江东路与经十路交叉口向东160米路北，统一社会信用代码91411300719140821U。

法定代表人：翟新炎，任经理。

委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：冯会德，男，汉族，户籍地河南省南阳市宛城区。

委托诉讼代理人：董更新，河南大为律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告***诉被告南阳市路通公路工程有限公司（以下简称路通公司）、第三人冯会德建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人涂中乔与被告路通公司委托诉讼代理人徐淑梅、第三人冯会德委托诉讼代理人董更新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.被告向原告支付下欠的工程款177998.52元，其中，234309.2元从2014年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至2019年2月2日，177998.52元从2019年2月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实及理由：2012年，原、被告就华山××路排水管施工一事达成施工协议，由原告负责施工该路段排水管道工程，2013年年初该项目施工完毕后投入使用。原告自竣工以来多次向被告追要工程款，但被告迟迟不完成结算，也不支付剩余工程款。后经催要，被告于2019年2月2日通过银行转账形式支付工程款56310.68元（含税共58000）。2019年12月27日，被告法定代表人翟新炎向原告出具结算文书《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，该结算文书显示，该段工程总价款299139.2元，其中扣除被告提供的混凝土管费用64830元，已经被告已支付的56310.68元，被告尚欠原告工程款合计177998.52元，经原告催要无果，遂诉至法院。

被告路通公司辩称：一、华山××路排水管道工程的施工人是冯会德，***是受冯会德的委托在此施工，路通公司与***之间不存在施工合同关系。路通公司是华山××路的施工总承包，2012年***之哥冯会德经领导介绍希望施工华山××路排水管道工程，因为是领导介绍所以没签合同。冯会德安排***到华山××路进行排水管道施工，关于这一点，***的代理人回答法庭问话时认可冯会德是该工程的联系人，这就足以证明路通公司所陈述的华山××路排水管道工程是冯会德联系，安排其弟***带人施工，因此，该部分工程款路通公司应当对准冯会德结算。二、路通公司提交的证据能够证明路通公司为冯会德承包的创业北路(仲南支路至马庄段)工程整改铺设沥青。路通公司提交的南阳生态工业园区管理委员会与南阳建工集团签订的《施工合同》及《施工合同》上的园区管委会现场代表陈梦尘的证言、南阳生态工业园区储备地项目出路工程《施工监理合同》及2020年4月14日建基工程咨询有限公司南阳分公司情况说明足以证明路通公司为冯会德承包的创业北路(仲南支路至马庄段)工程整改铺设沥青这一基本事实。因为，《施工合同》上业主代表陈梦尘，承包人的项目经理是冯会德，陈梦尘证明了路通公司整改铺设沥青这一事实；监理合同证明建基工程咨询有限公司南阳分公司是创业北路工程的监理，监理公司也证明路通公司整改铺设沥青这一事实；冯会德的代理人在开庭时也认可路通公司为冯会德承包的创业北路(仲南支路至马庄段)工程整改铺设沥青施工的事实，因此，这一部分工程款应当由冯会德支付给路通公司。三、2019年1月31日***开票58000元交付给路通公司，应当视为***认可两个工程工程款相抵后的结算。2015年2月9日，***到路通公司希望结算华山××路排水管道工程的工程款。翟新炎经理对华山××路排水管道工程的工程价款予以草算后为23万余元，草底上翟新炎经理和***签字，翟经理将草底交给***，告知其公司给冯会德承包施工的创业北路铺设沥青的工程价款为18万余元，两下相抵后公司再给冯会德5万余元。之后几年无音讯，直到2019年1月，***又来找翟经理，双方协商两个工程价款抵账后再支付给冯会德58000元，并要求开58000元发票，***同意后翟经理将2015年2月9日的草底原件收回，并在右下角注明“按此数再增加52824.00，含税58000元计，余款与公司给冯会德铺路款相抵”。***于2019年1月31日到税局代开58000元发票，并交税1689.32元。税票拿到公司后，***说这个工程是他干的，希望公司把钱直接打到他的账户，公司就于收票当日给***转款58000元，自此工程款已结清。综上，2015年2月9日第一次结算双方签字，直到四年后才又来结账，说明***对相互抵账不太同意，但2019年1月又来时经过协商他同意了，翟经理才在草底上备注“按此数再增加52824.00，含税58000元计，余款与公司给冯会德铺路款相抵”，原告代理人对此备注虽然不予认可，但***开58000元发票的事实与翟经理的备注是相吻合的，足以说明***同意相互抵账的意见。因此，2019年1月31日***开票58000元交付给路通公司，应当视为***认可两个工程工程款相抵后的结算，故法院应当驳回原告诉讼请求。

第三人冯会德辩称：该工程不是第三人做的，第三人不是双方争议的当事人，主体资格不适格。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***向本院提交如下证据：第一组证据，2019年12月27日被告出具分部分项工程和单价措施项目清单与计价表一份，证明原告给被告做工程计算工程款合计299139.2元，以及证人陶某出庭证明该单据产生的事实；第二组证据，转账凭证一份、增值税发票一份，证明被告支付5.8万工程款；第三组证据，结算单据一份，证明被告欠原告工程款事实；第四组证据，算账单原始照片一份，证明被告庭审中提交的该单据上部分内容系单方添加。被告发表如下质证意见：对第一组证据，真实性无异议，证明方向有异议，该单据是针对冯会德结算的，而不是针对***且出具单据的时间是2018年12月份而不是2019年，对于证人有异议，因为其既与***认识，又与冯会德认识，与本案有厉害关系，关于证人主张该单据是签于2019年有异议，不能确定，但是被告感觉是2018年，且该证人没有证据能证实签的确切时间，而且他不知道在出具这个单子之前被告向***支付过工程款，这个证人的出现充分说明了冯会德和***恶意串通坑害被告；对第二组证据，真实性无异议，证明方向有异议，双方结算是在2015年2月9日，当时被告主张其中一部分抵***的账，原告没有同意，后来2019年1月31日原告同意抵账，被告才支付了5.8万；对第三组证据，因系复印件，真实性不予质证，对于证明方向，该单据与我方提供的证据有重合，该单据为原始单据，后来经过结算我方收回单据，双方在原有单据上补充内容，由冯会德欠原告的其他款项冲抵；第四组证据，真实性无异议，该证据可以证明双方算过账，双方没有达成一致意见，直到2019年双方协商一致被告支付原告5.8万元，同时将算账单收回并在算账单上添加了抵账的内容。第三人冯会德发表质证意见如下：对第一组、第二组、第四组证据，与我方无关联性不予质证；对第三组证据，关于清单，同上，回函与客观情况不符。

被告路通公司向本院提交如下证据：第一组证据，2020年4月14日建基工程咨询有限公司南阳分公司情况说明及答辩人施工的冯会德承包的创业北路的工程造价，证明创业北路的监理公司证明冯会德承包的创业北路的工程铺设沥青等是答辩人施工，工程造价180880.4元；第二组证据，算账表一份、记账凭证一份、转账凭证两份、发票一份，证明2015年2月9日公司经理翟新炎与***算账，告知其两下相抵后再给他5万多元，当时原告不同意，故一直未结账，2019年***又来公司，公司还是这个意见，并明确告知让其再开5.8万元的发票，转账后双方结清，***同意并照此办理；第三组证据，施工合同一份，证明南阳生态工业园区储备地项目出路工程中创业北路施工的项目经理是冯会德，发包人现场代表陈梦尘及陈梦尘的证言，证明答辩人是在园区管委会的协调下对冯会德施工的创业北路路段铺设油面沥青；第四组证据，施工监理合同一份，证明河南建基工程咨询有限公司南阳分公司是南阳生态工业园区储备地项目出路工程的监理，监理公司有资格证明被告在园区管委会的协调下对冯会德施工的路段铺设油面沥青的情况进行认定；第五组证据，宛城区审计局南阳生态工业园区储备地项目出路工程创业路竣工结算，证明该款已支付给冯会德。原告发表如下质证意见：对第一组证据，真实性有异议，因该组证据中内容系被告与第三人之间的关系，原告对该内容不清楚，无法核实其真实性，而且原告认为该情况说明与本案不具有关联性，该情况说明中涉及的工程系沥青的整改和铺设工程，而原告与被告之间的工程系排水管道施工工程，所以无论从法律关系还是从劳务标的角度来看，均与本案无关；对第二组证据，记账凭证系被告单方制作，对其真实性有异议。对转账凭证、发票真实性无异议，且恰恰能够证明被告向原告结算并支付部分工程款的事实，与第三人无关。2015年2月9日的算账表中，与冯会德工程款相抵的字样系被告在原告不知情的情况下自行添加，原告不认可其效力；对第三组、第四组、第五组证据，因与原告无关，原告也不清楚，故真实性无法核实，与本案没有关联性。第三人冯会德发表如下质证意见：对第一组证据，系被告单方制作，真实性有异议，第三人认可参与该项目，但对该证据不认可。只有冯会德签名，没有对方签名，对金额真实性存疑；对第二组证据，与第三人无关联性，不予质证；对第三组、第四组、第五组证据，关于陈梦尘证言，因证人未到庭，对其不予质证，对于其他证据真实性无异议，证明方向有异议，其并不能证明工程款已经支付给第三人。

第三人冯会德未就其答辩意见向本院提交证据。

经庭审质证，对原、被告的举证,对方无异议或对真实性无异议的证据,本院确认其真实性；对有异议的证据，本院结合原、被告的陈述及其他证据综合予以认定。根据法庭审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：被告路通公司为华山××路的施工总承包，2012年原告***经第三人冯会德介绍负责施工该路段排水管道工程，该工程于2013年竣工。2015年2月9日，被告公司法定代表人与***就该工程进行了算账并签署了结算单据，经双方结算，该工程的工程款为234309.2元。2019年2月2日，被告向原告支付工程款58000元(含税，税率为3％,税额1689.32元)，下余款项至今未结清。

本院认为，本案争议焦点为:1.原、被告之间是否成立建设工程施工合同关系。2.被告就其对第三人冯会德享有的债权是否能与本案工程款相抵。关于争议焦点1，原告***对华山××路排水管道工程实际进行了施工且工程已交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原、被告双方虽未签订书面合同，但原告实际上进行了施工，被告向原告结算清单及项目清单与计价表并支付了部分工程款，双方形成了建设工程施工合同关系。关于被告提出的涉案工程的施工人是冯会德，***是受冯会德的委托进行施工故被告与原告之间不存在施工合同关系的辩解意见，被告未就上述辩解主张向本院提交有效证据予以证明，且2015年2月9日被告法定代表人签字认可的结算单据有***的签名，但无冯会德参与的痕迹，庭审中，冯会德亦明确表示自己仅仅是介绍人，并未具体参与该工程施工，综上，被告的该部分辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于本案第二个争议焦点，被告称其对第三人冯会德2013年7月在创业北路（仲南支路至马庄段）工程进行整改和铺设沥青经核算共计支出180880.4元，其主张该款项应当由冯会德负担，在原告向其主张本案工程款时，其认为本案工程系冯会德承包，对上述180880.4元工程款应当在本案工程款中予以抵销，***在索要工程款时同意进行抵销其才支付的58000元（含税），故在其向原告支付58000元后双方工程款已结清。首先，本案的实际施工人系原告***，工程款结算清单系被告对准原告进行结算并出具，部分工程款也由被告向原告支付，冯会德未参与实际施工；其次，被告提交的其与***之间结算清单上仅有原告***以及被告法定代表人的签名，被告提交的结算清单上有“按此数再增加52824.00含税58000元计余款与公司给冯会德铺路款相抵”字样，但庭审中被告自认系其法定代表人翟新炎所写，并没有冯会德的签名认可，***始终对同意抵销工程款一事予以否认，被告亦未能提交其他有效证据证明***明确表示同意抵销冯会德与被告之间的工程款，应当承担相应不利的后果，综上，被告主张其他工程款已抵销及已经结清工程款的辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于被告对第三人冯会德2013年7月在创业北路（仲南支路至马庄段）工程进行整改和铺设沥青所支出的工程款，若被告认为存在争议可另案主张。原、被告双方对分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中核算的工程款总额均予以认可，扣除被告提供的混凝土管费用64830元为234309.2元，被告已支付的工程款实际为58000元减去1689.32元的税款为56310.68元，故被告应当向原告支付的工程款为177998.52元，原告的该部分诉讼请求本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”被告未按期足额支付工程款，应当向原告赔偿资金占用期间的利息，故原告主张的利息损失本院予以支持。原、被告双方未就欠付工程款约定利息，故利息应自应付工程价款之日起计付，双方均未提交证据证明工程竣工投入使用确切日期，应付工程价款之日应当按照双方首次结算日期即2015年2月9日确定，故利息应以177998.52元为基数自2015年2月9日计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告南阳市路通公路工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付下余工程款177998.52及利息，利息以177998.52元为基数，自2015年2月9日计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3860元，减半收取1930元，由被告南阳市路通公路工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判员　　刘文祥

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　郭秉政