盖州市鸿程旅游度假有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终738号

上诉人（原审被告）盖州市鸿程旅游度假有限公司，住所地：盖州市双台镇西双村。

法定代表人：刘晶，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋文波，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐召兴，辽宁睿智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月25日出生，汉族，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。

原审被告：盖州市双台镇政府，住所地：盖州市双台镇思拉堡村。

负责人：乔茂胜，该镇镇长。

委托诉讼代理人：刘成权，该政府工作人员。

原审被告：营口万隆建筑工程有限公司，住所地：营口市熊岳镇北关街。

法定代表人：梁政武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔丕飞，该公司总经理。

上诉人盖州市鸿程旅游度假有限公司与被上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人盖州市鸿程旅游度假有限公司的委托诉讼代理人蒋文波、徐召兴，被上诉人***的委托诉讼代理人王崇，原审被告盖州市双台镇政府的委托诉讼代理人刘成权，原审被告营口万隆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人崔丕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盖州市鸿程旅游度假有限公司上诉请求：一、改判认定垫付架子工工钱9.8万元和垫付餐费4500元应当计算在刘刚给付工程款中；二、上诉相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、《外墙保温、真石漆承包合同》是发包方刘刚个人和被上诉人签订的，该合同中只字没有提到上诉人盖州市鸿程旅游度假有限公司，又由于本案建设单位是盖州市双台镇政府，有国有土地使用证、建设用地规划许可证两份行政许可证书足资证明，产权单位（本案责任主体）是盖州市双台镇政府。因此，上诉人不是本案适格主体，列上诉人为本案当事人，没有事实法律依据。2、原审作出的司法鉴定意见书中，第五条鉴定事项说明：未施工真石漆面层的玻化微珠保温工程造价金额为19433.28元。该事实原审判决书故意隐瞒，未予在查明事实部分表述。根据《外墙保温、真石漆承包合同》第六条承包方式中约定：甲方在乙方外墙真石漆完工后拨付给乙方20万元（已拨付），剩余款等乙方外墙真石漆完工，工程验收合格后甲方一次性用现金方式全部把该工程款全部结清。依据该条款约定，被上诉人必须等乙方外墙真石漆完工，工程验收合格后甲方一次性用现金方式全部把该工程款全部结清。但是，就连法院委托的鉴定机构也承认，有未施工真石漆面层的事实存在，根本不符合结算工程款的合同情节。二、原审判决结果错误，本案合同义务被上诉人尚未履行完毕，有未完工程经司法鉴定意见书有鉴定事项说明证明。因此，原审法院无权判决解除被上诉人和刘刚签订的承包合同，该判决结论属于枉法裁判。判令上诉人给付被上诉人192687.48元，主体错误，计算错误。

***辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求。1、上诉人于2015年12月26日与盖州市双台镇人民政府签订了建设施工合同，由上诉人组织施工至2017年10月28日，将该《外墙保温、真石漆》部分工程承包给答辩人，并且上诉人在庭审中已自认刘刚是实际管理人，故列上诉人为被告是符合法律规定的。2、上诉人称：原审作出的司法鉴定意见书中，第五条鉴定事项说明：未施工真石漆面层的玻化微珠保温工程造价金额为19433.28元。该事实原审判决书故意隐瞒，没有事实和法律依据。答辩人认为：其按合同约定履行了合同义务，保温部分已施工完毕，施工到地面正负零处，真石漆部分没有施工部分是因为甲方没有绿化没有完成，山水坡没有打，怕污染，是上诉人违约造成的与答辩人没有关系。且评估公司依法评估确定工程造价金额，在二次开庭质证过程中上诉人没有提出异议，并且该报告第六项说明告知双方当事人，如此鉴定存在异议，可在接到此意见书后15个工作日内向沈阳市仲裁委员会提出书面异议，若没有在规定时间内提出异议，则视为同意此鉴定意见，并承担相应法律责任。据此，答辩人认为：上诉人收到此鉴定报告后，没有在15个工作日内向沈阳市仲裁委员会提出书面异议，该报告是有法律效力，故上诉人所述没有事实和法律依据，另外，上诉人在上诉请求中只诉请二审法院认定的架子工工钱9.8万元和垫付餐费4500元，诉讼请求根本没有要求真石漆玻化微珠工程造价的诉请，故二审法院不应审理此节。二、答辩人认为辽宁意达工程项目管理有限公司做出的司法鉴定意见书是正确的，符合法律规定的。该外墙保温、真石漆承包合同不能完全履行不是答辩人造成的，而且是建设方及盖州市双台镇人民政府某种原因及存在拖欠农民工工资问题导致的。三、答辩人不认可上诉人垫付架子工工钱9.8万元和垫付餐费4500元，上诉人也没有证据证明，收据上没有答辩人签字，故上诉人所述没有事实和法律依据。综上，答辩人认为，上诉人所述没有事实和法律依据，应依法驳回诉讼请求，维持原判。

盖州市双台镇政府述称：镇政府不是工程的发包方也不是工程的施工方。对于工程款没有给付义务。所以，原审判决正确，驳回上诉人的上诉请求。这个工程是属于公益性工程，是由上诉人投资建设，土地是政府的提供。其他都由上诉人公司实施。所以，这个工程镇政府不是发包方也不是施工方不承担任何责任。

营口万隆建筑工程有限公司述称：上诉人与万隆建筑公司不存在挂靠关系，所以万隆建筑公司不承担连带责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1.诉请贵院依法判令三被告共同给付拖欠原告工程款192687.40元；2.判令三被告承担连带责任，并在工程款范围内优先受偿；3.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实如下：2015年12月26日，盖州市双台镇人民政府作为甲方与作为乙方的盖州市鸿程旅游度假有限公司就建设双台镇文体活动中心签订《协议书》一份，约定：“一、甲方选址在西双村万宝盖地块，政府路北侧建双台镇文体活动中心，乙方负责建筑施工及建筑、装修费用。乙方必须保证于2017年8月1日全体完工，2017年12月1日前投入使用。二、乙方为非建筑施工企业，乙方应委托合法建筑施工企业与甲方签订施工合同进行施工，乙方承担施工企业的全部费用，并保证工程质量、工期、安全等，甲方有权对乙方及施工企业进行监督。三、双台镇文体活动中心项目，总用地面积466平方米，主要是新建一栋文体活动中心和一栋综合楼，总建筑面积7602平方米。其中双台镇文体活动中心大楼主体6层，框架式结构，总建筑面积5719平方米，产权归甲方所有。其中，900平方米产权归甲方使用，余下4819平米产权归乙方使用，期限30年，从工程竣工之日起计算。综合楼主体为4层，框架式结构，建筑面积为1883平方米，产权归甲方所有，乙方使用期限30年，从工程竣工之日起计算。四、甲方若转让乙方承建的7602平方米的产权，则乙方有优先受让权，…”。2017年10月28日，刘刚代表盖州市鸿程旅游度假有限公司与***签订了《外墙保温、真石柒承包合同》，将该工程外墙保温，真石漆部分的工程承包给了***。该合同对“工程地点、工程名称、施工项目、施工面积、开竣工日期及承包方式”等作了约定。其中，施工项目、施工面积、开竣工日期及承包方式约定为：“三、施工项目:屋面防水工程，包工包料，外墙保温材料为玻化微珠60厚，玻纤网为160克，面层真石漆带分格线条，材料由乙方(原告)提供样品，甲方认可后方可施工;四、面积约3700平方米，结算按实际施工完成面计算；五、开竣工日期暂定为:2017年10月25日开工，2017年11月15日完工；六、承包方式:甲方以包工包料的形式发包给乙方。乙方自行组织材料及施工人员进行施工，承包价及付款方式，每平方170元，甲方在乙方外墙保温完成后拨付乙方20万元，剩余款等乙方外墙真石漆完工，工程验收合格后甲方一次性用现金方式全部把该工程款结清，…。***组织施工至2017年12月20日，邹良贵为***出具工程节点结算单二份（均为复印件）。其中，“盖州市双台镇文化体育活动中心综合楼（4层）工程节点结算单”载明“实际施工面积1910平方米、每平方米价格170元整、总金额324700元整”，“盖州市双台镇文化体育活动中心综合楼（6层）工程节点结算单”载明“实际施工面积3020平方米、每平方米价格170元整、总金额513400元整”。***所承包的外墙保温、真石漆工程尚未全部完工，对其所实际完成的工程量，盖州市鸿程旅游度假有限公司不予认可。2020年6月9日，经营口市中级人民法院委托辽宁意达工程项目管理有限责任公司对***施工的盖州市双台镇文化体育活动中心6层、双台镇文化体育活动中心综合楼4层外墙保温、真石漆工程量及工程造价进行评估。该公司于2020年10月27日出具辽意达鉴字（2020）4010号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：双台镇文化体育活动中心6层、双台镇文化体育活动中心综合楼4层外墙保温、真石漆工程鉴定工程造价金额为821367.48元。***支付鉴定费20000元。另查，***在施工期间刘刚分别于2017年11月15日、11月24日支付工人工资20万元，剩余工程款及农民工资没有给付。2018年2月8日、2019年8月3日盖州市人民政府启动应急资金分别为刘刚垫付农民工工资款332880元、95800元，总计政府垫资428680元。

一审法院认为，刘刚与***之间签订的《外墙保温、真石柒承包合同》是双方当事人的真实意思表示，未有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案在庭审过程中，盖州市鸿程旅游度假有限公司自认刘刚是其单位的实际管理人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，刘刚的行为构成表见代理，其与***签订的承包合同，可以认定是代表盖州市鸿程旅游度假有限公司。合同签订后，***组织施工人员进行了施工。该工程停工后，双方因工程款问题发生争议，但对***已完工程，盖州市鸿程旅游度假有限公司应支付相应工程款。现对该工程已完工程造价，经辽宁意达工程项目管理有限责任公司作出司法鉴定意见书，工程造价为821367.48元，盖州市鸿程旅游度假有限公司已支付给***工程款20万元，盖州市人民政府启动应急资金为刘刚垫付农民工工资428680元。对盖州市鸿程旅游度假有限公司答辩称垫付架子工9.8万元，未提供相应证据，本院不予支持；盖州市鸿程旅游度假有限公司答辩称垫付4500元餐费，因收据上的签字并非***本人，本院不予支持。因此，盖州市鸿程旅游度假有限公司应给付***尚欠工程款192687.48元。对***要求的由盖州市双台镇人民政府、营口万隆建筑工程有限公司承担连带责任一节，因合同相对性原则，***与盖州市双台镇人民政府之间并不存在合同关系，且盖州市双台镇人民政府也不是该工程的发包方，***未举证证明营口万隆建筑工程有限公司与盖州市鸿程旅游度假有限公司之间存在挂靠关系，本院不予支持。对盖州市鸿程旅游度假有限公司提出的该工程存在质量问题，未提供相应证据，又未提起反诉，可另行解决。综上所述，对***符合法律规定的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百六十九条规定，判决如下：一、解除原告***与被告盖州市鸿程旅游度假有限公司签订的《外墙保温、真石柒承包合同》；二、被告盖州市鸿程旅游度假有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款192687.48元。三、鉴定费20000元，由被告盖州市鸿程旅游度假有限公司负担。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5928元，由被告盖州市鸿程旅游度假有限公司负担4617元，由原告***负担1311元。

本院二审期间，上诉人提供如下证据：1、翁永德证人证言一份。证明鉴定程序违法。2、吴柏昌证人证言一份。证明伙食费4500元由上诉人垫付。二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，关于上诉人是否是本案适格主体，《外墙保温、真石漆承包合同》系刘刚和被上诉人***签订的，该合同中虽没有提到上诉人盖州市鸿程旅游度假有限公司，但盖州市鸿程旅游度假有限公司已于一审庭审中自认刘刚是其单位的实际管理人，刘刚与***签订的承包合同，可以认定其是代表盖州市鸿程旅游度假有限公司，故盖州市鸿程旅游度假有限公司是本案的适格主体。***与盖州市双台镇人民政府之间并不存在合同关系，且盖州市双台镇人民政府也不是该工程的发包方，***不能突破合同相对性向盖州市双台镇人民政府主张权利。

上诉人提出改判认定垫付架子工工钱9.8万元和垫付餐费4500元应当计算在刘刚给付工程款中。一审庭审中已释明“上诉人应于一审庭审后五个工作日内向法院提供对于9.8万元和4500元这方面的证据，若逾期提交视为举证不能。”经查阅一审卷宗，上诉人并没有提供相关证据，在本院审理期间虽然吴柏昌到庭出证，但其提供的记帐条上并没有***签字，且被上诉人***不认可该两项费用。上诉人提出的该两项主张，本院不予支持。可待证据充分时，另行主张权利。

上诉人对辽宁意达工程项目管理有限责任公司作出司法鉴定意见书的过程和结果有异议，但其既未申请鉴定人员出庭，亦未对该鉴定申请重新鉴定，应视为对该鉴定意见的认可。一审法院采纳司法鉴定意见书认定该工程已完工程造价为821367.48元，无明显不当。上诉人对该部分已完工程，理应向被上诉人支付相应工程款。故一审法院判决上诉人给付被上诉人尚欠工程款192687.48元，并无不当。

关于上诉人提出原审法院无权判决解除被上诉人和刘刚签订的承包合同问题，因农民工工资纠纷，双方已经盖州市人民政府农民工维权中心进行了处理，并于2018年2月8日、2019年8月3日由盖州市人民政府启动应急资金分别为刘刚垫付农民工工资款332880元、95800元，总计政府垫资428680元。被上诉人已无继续履行合同的意愿，一审法院判决解除合同，并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2350元，由上诉人盖州市鸿程旅游度假有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵洪骥

审判员　　秦振敏

审判员　　关春秋

二〇二一年四月二十七日

法官助理杨琳

书记员孙玲