某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫15民终3965号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1954年12月8日出生，住信阳市浉河区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1974年5月12日出生，住信阳市浉河区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈革文，河南银辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：潘沈阳，男，汉族，1956年9月9日出生，住信阳市浉河区。

委托诉讼代理人：王少华，河南以德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳林，女，汉族，1955年5月13日出生，住信阳市浉河区。

原审被告：信阳市羊山新区前进街道办事处。

住所地：信阳市羊山新区新七大道以南十八大街以东。

法定代表人：吴新中，办事处主任。

委托诉讼代理人：孙岩，办事处工作人员。

委托诉讼代理人：陈林清，信阳市法律服务所法律工作者。

原审第三人：信阳市建筑装饰有限公司。

住所地：信阳市华夏路***号。

法定代表人：李云东，公司经理。

上诉人***、***因与被上诉人潘沈阳、原审被告信阳市羊山新区前进街道办事处、原审第三人信阳市建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人陈革文，被上诉人潘沈阳及其委托诉讼代理人王少华、柳林，原审被告信阳市羊山新区前进街道办事处的委托诉讼代理人陈林清、孙岩，原审第三人信阳市建筑装饰有限公司的法定代表人李云东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项及第三项，改判被上诉人支付工程款87.6万元及利息；二、被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院委托对涉案的地下超市工程造价鉴定，采信鉴定意见书工程造价的结论，以此为依据作出的判决明显违反法律规定，导致其认定事实和判决结果错误。一、涉案地下超市工程价款应当按照《建设工程施工合同》及《地下室、树林坡、修路、卫生间等工程决算》各方确认的286万予以认定。一审法院委托鉴定并采纳鉴定结论的作法违反法律规定。1、涉案的地下超市工程的《建设工程施工合同》第五条明确约定“合同价款贰佰捌拾万元”，该合同第三部分“专用条款”第23.2条同时约定“本合同价款采取固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法为A钢筋用量按设计文件计算，超出标底中钢筋量部分予以调整。钢筋价格以市场定额站发布价格信息文件中当季钢筋价格为准。B基础土方量及基槽处理部分予以调整。C设计变更引起施工造价变化部分予以调整”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【以下简称“法释（2004)14号”】第二十一条规定，“应当以备案中标合同作为结算的依据”。第二十二条规定，“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。涉案建设工程施工合同系通过招投标后签订并备案，合同双方约定的工程价款的结算方式是固定价。依据上述法律规定，对被上诉人关于对工程造价的鉴定申请依法不予支持，一审法院受理并委托鉴定违反上述法律规定。2、本案除了《建设工程施工合同》的约定了固定价结算方式外，双方还签订了“结算协议”。2013年8月29日，潘沈阳、其会计朱敏、项目经理涂申金、工程师张岚及二上诉人签订了《地下室、树林坡、修路、卫生间等工程决算》。该工程结算在《建设工程施工合同》约定的总工程款280万元的基础上考虑为中标实际各项费用，双方最后一致确认涉案工程总款为286万元，同时双方还对未完成工程量及价款的确认及扣减的方式、基础处理等增变工程费用、前期支付工程款的方式和数额、违约责任的承担均作出了明确的约定。该决算是典型的“结算协议”，从该结算协议签订后一直到上诉人起诉之日为止，被上诉人对该份结算协议从未提出过任何异议。恰恰是上诉人起诉之后，被上诉人才对此提出了异议，其目的不言而喻。结算协议在建设工程施工合同纠纷的价款结算方面具有最高的效力，是双方对自己权利的最终安排和处分。在当事人已经自愿达成工程结算协议且该协议已经大部分履行的前提下，一审法院一方面认定该结算协议的效力，另一方面又委托工程造价鉴定获有悖当事人意思自治原则，其委托鉴定缺乏事实和法律依据。因此，其鉴定结论因违反“法释（2004)14号”第二十二条的规定，不能作为认定工程造价的依据。二、信金司法鉴定（2018)003号工程造价鉴定意见书的鉴定结论，不能作为定案的依据。1、该鉴定结论因违反司法解释的规定而不能作为认定工程款的依据。2、该鉴定结论的鉴定依据明显不足和错误。首先，对工程造价作出鉴定必须依据本案招标备案合同和工程预算以及建设工程实际施工情况和工程现状综合判定。本案的施工合同采取的是固定价，假设本案可以进行司法鉴定，依据法律规定，法院委托鉴定机构能够鉴定的范围也仅限于合同约定的能够调整的范围，且必须是合同双方对该部分不能协商一致的情况下才能进行鉴定，而不是抛开合同约定对全部工程价款予以鉴定。其次，本案双方签订有结算协议，结算协议对可调整的工程价款部分有明确的约定，该部分依法也不属于可以鉴定的范围。其三，涉案的“建设工程施工招标中标内容”中注明的安全文明措施费为69321元，而鉴定结论居然抛开中标备案内容而仅认定为2431.44元；其四，招标文件、标书等材料确认的涉案工程应当按照二类工程取费标准计算，而鉴定结论却无视上述备案资料按照四类标准取费；其五，涉案工程实际施工日期是2008年底至2009年底，鉴定结论的工程基价依据的是2002年版本，材料价格依据2007年第5期的工程信息来鉴定，明显与基本事实不符。3、鉴定结论有多处漏项未计入工程造价。包括遗漏了屋面一层为刷油，二层是双丙纶，三层是钢筋混凝土的防水做法；遗漏了垂直运输（二次搬运）的费用；遗漏了硅垫层等。鉴定结论不仅违反法律规定，而且鉴定依据错误、漏算多项，导致其认定的工程总价仅为2094503.02元，这与备案合同、招标工程预算确定的以及双方当事人在结算协议中确认的286万总工程款相差巨大。该鉴定结论依法不能作为认定工程价款的依据。综上，一审法院在《建设工程施工合同》约定采取固定价结算、双方结算协议进一步确认工程总价为286万、结算协议合法有效且己经实际履行的情况下，违法另行委托鉴定并采纳鉴定结论而做出的判决是错误的。为此请求二审依法查明事实，支持上诉人的诉请。

潘沈阳答辩称：一、上诉人称本案涉案工程应当按照建设工程施工合同及决算书确定总造价的理由不成立。1、上诉人所说的建设工程施工合同是无效的。上诉人是以自然人身份提起诉讼的，按照建设工程司法解释第一条的规定，自然人挂靠有资质公司签订的建设工程施工合同是无效的。根据信阳市建筑装饰有限公司出具的四份证明载明，***是涉案工程的实际施工人、本案所涉及的建设工程施工合同是为了完善手续而用、***为获得施工权在施工初期向被上诉人提交了建设工程预算汇总表、本案所涉工程应据实结算。2、上诉人所说的决算书由多种笔迹组成，抬头“地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算”字样是上诉人在起诉时临时加上去的，而且仅有一份，被上诉人并不持有，再者上面视为默认等字样不在纸张的格式范围之内，签名的人员均是在参与人一栏上签名，表明仅仅是对清单进行了解，并未达成最终的意见。建筑法第六条规定，竣工结算时，施工方要提交完整的工程技术资料，根据实际施工完成量进行结算，而不是仅凭一张纸就代表一个工程。二、上诉人所称的施工合同及结算书并没有体现双方的意思自治，涉案工程是未完成工程，有许多约定的工程没有完成，实际施工中存在大量的变更工程，这样的工程只有通过司法鉴定来确定工程量及工程造价。三、本案的鉴定事先征得了双方当事人的意见并签字同意，由双方当事人在场摇号选定鉴定机构，由专业的鉴定人员实施鉴定，双方全程参与，鉴定结果三易其稿，鉴定过程中给双方提供了充分的提出异议的时间和机会。上诉人现在说鉴定结论有漏项，纯粹是想给案件的审理制造障碍。四、上诉人为了尽快了结此案，在一审判决后委曲求全作出让步，但是并不代表一审判决的结果我们就认可，我们不认可的地方表现在一审认定施工合同及结算书与事实不符，鉴定结论将条形基础及安全文明施工费的考评费和奖励费列为基本费是不当的。由于上诉人是挂靠有资质的企业签订合同，因此该施工合同是无效的，成本以上的利润部分应该依法收缴。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告信阳市羊山新区前进街道办事处答辩称：前进街道办事处与潘沈阳之间的是楼盘买卖合同关系，不是发包与承包的关系，一审法院适用建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定是错误的，我们不应承担连带责任。

原审第三人信阳市建筑装饰有限公司答辩称：潘沈阳将工程发包给我公司，***作为实际施工人完成施工后，潘沈阳应当向实际施工人支付工程款。工程总造价应当按照施工合同及决算书各方确认的286万元予以确认。本案工程是通过招投标获得的，应当按照中标合同约定的采用固定价的方式进行工程款结算。潘沈阳与***等人签订结算书属于结算协议，应当按照结算协议结算工程款。鉴定结论因违反司法解释的规定，不能作为认定工程造价的依据。

一审法院认定：2005年12月18日，被告潘沈阳与信阳市羊山新区前进街道办事处安置小区建设办公室(该办公室由被告信阳市羊山新区前进街道办事处设立)订立一份《楼盘买卖合同》，信阳市羊山新区前进街道办事处安置小区建设办公室将1号、49号、50号、51号楼盘出售给被告潘沈阳。2007年11月29日，被告潘沈阳以信阳市羊山新区前进街道办事处安置小区建设办公室的名义与第三人信阳市建筑装饰有限公司订立一份《建设工程施工合同》，约定将50号、51号楼地下超市工程以280万元的合同价交由第三人信阳市建筑装饰有限公司施工。合同签订后，原告***作为实际施工人组织了具体施工工作，完工后双方因工程款发生纠纷。庭审中，关于合同价款，原告提供的证据主要有2007年11月29日的施工合同、招标中标内容，显示的合同价为280万元。被告潘沈阳主张合同价应按2007年9月21日《建设工程预算汇总表》中的256.35万元。2013年8月29日，原、被告签订一份《地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算》(以下简称工程决算)，该工程决算中确认的实际工程造价为286万元。参加人员签字确认的有原告***、原告***、被告潘沈阳、会计朱敏、项目经理涂申金，工程师张岚。上述工程决算中，原、被告共同确认的增加工程量包括，1、51号楼土方造价191112元；2、超市基础处理增加费用37000元；3、48号楼前土方20000元，增加的工程造价248112元。关于未做工程，上述工程决算中确认包括地坪未做、电线未穿。双方同时约定，未完工程按预算书中专项扣除，预算书由被告潘沈阳提供，2013年9月15日前核实，逾期不核实即算默认。庭审中原告确认未完成工程为214685元，被告潘沈阳认为未完成工程为554413元。施工过程中，被告潘沈阳支付原告现金854000元；通过信阳市羊山新区前进街道办事处安置小区原告领取现金910000元；双方协议以50号楼601室抵付房款195550元；另被告潘沈阳代原告支付税款92400元。被告潘沈阳申请对地下超市工程造价进行鉴定，法院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司进行评估，2018年3月5日，信阳金锐工程管理咨询有限公司作出信金司法鉴定（2018）003号工程造价鉴定意见书，1、基础按图纸设计施工工程造价1864757.55元；2、地基处理方案造价37000元；3、条形基础单独列项部分造价168240.67元；4、室外给水管单独列项部分造价2200.74元；考评奖励费单独列项共计22304.06元，以上共计2094503.02元。以上事实有工程造价鉴定书、领取工程款单、《地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算》、《楼盘买卖合同》、《建设工程预算汇总表》、庭审笔录等证据在卷予以佐证。

一审法院认为：被告（反诉原告）潘沈阳将工程包给第三人信阳市建筑装饰有限公司，原告（反诉被告）***作为实际施工人完成施工后，被告潘沈阳应当向实际施工人原告***支付相应的工程款。本案的争议焦点一，原告涉案的地下超市工程实际施工的总工程款的价格。信阳金锐工程管理咨询有限公司作出信金司法鉴定（2018）003号工程造价鉴定意见书认定工程造价为2094503.02元。原告***称该鉴定意见书采用的预算定额应为2008年版本，不应套2002年版的定额，因鉴定机构系双方选定的鉴定机构，且鉴定期间已有双方提出异议，故法院采纳该鉴定意见。被告潘沈阳辩称室外给水管并不在设计图纸内，不应采纳其造价，室外给水管不是该工程范围内，双方可另案起诉，被告抗辩理由成立。被告潘沈阳辩称考评奖励费不应采纳，基本费已列入工程造价内，因鉴定结论已列出单独的工程造价，又单独将此项列出，证明并未将基本费列入工程造价，被告抗辩理由不成立。但因室外给水管并不是该工程范围内，故室外给水管考评奖励费4.15元不应采纳。综上法院认定工程造价为2092298.13元。焦点二，原告***从小区售楼部领取的现金是106万元还是91万元的问题。2008年3月4日被告潘沈阳申请拨付售房款150000元与2008年3月4日原告***出具收条收到售房款150000元是否为同一笔售房款。被告潘沈阳辩称这两笔款项不是同一笔款项，其已向原告***支付售房款300000元。原告***称该笔售房款是同一笔款项，被告重复进行计算。法院认为从被告提供的证据可知该笔售房款是潘沈阳向前进办事处安置小区财务部领取15万元售房款，然后汇给原告***，且该笔款项为同一天，法院认为2008年3月4日的售房款150000元为同一笔款项，故认定原告***从小区售楼部领取的现金为91万元。焦点三，案外人凃申金在另案中提供的原告***收取的工程款84400元的问题。被告认为该收据证明原告收取地下超市工程款84400元，案外人凃申金证实该工程款系地下门楼工程，与本案无关，且该工程款是由其支付给原告的。法院认为被告无法证实该工程款由其支付，被告出示的证据法院不予采纳，可另案进行处理。焦点四，被告信阳市羊山新区前进街道办事处是否应承担民事责任。被告信阳市羊山新区前进街道办事处将工程分包给被告潘沈阳，应当对承包人的资质问题进行审查，其将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的个人，应承担清偿拖欠工程款的连带责任。原告作为实际施工方，已按约定履行了相应义务，被告潘沈阳应按约定支付相应的工程款，故原告要求信阳市羊山新区前进街道办事处支付拖欠的工程款的诉请，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故信阳市羊山新区前进街道办事处对被告潘沈阳未偿还的拖欠工程款负有连带责任。综上，被告潘沈阳已支付工程款包括，1、现金854000元；2、通过信阳市羊山新区前进街道办事处安置小区原告领取现金910000元；3、双方协议以50号楼601室抵付房款195500元；4、被告潘沈阳代原告支付税款92400元。综上，被告潘沈阳已向原告***支付工程款2051900元，尚欠工程款40398.13元。双方在工程款确认后被告未能及时支付，应当承担从2013年9月15日至本判决确定履行之日的相应利息。原告***与本案没有法律关系，作为本案的原告主体不适格，故原告***的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案经该院审委会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）潘沈阳于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）***支付工程款40398.13元，并支付相应利息(从2013年9月15日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、被告信阳市羊山新区前进街道办事处对上述第一项履行内容承担连带责任。三、驳回原告（反诉被告）***、***的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）潘沈阳的其他反诉诉讼请求。本案受理费16500元、财产保全费5000元，原告(被反诉人)***、***承担20268元，被告(反诉人)潘沈阳承担1232元；反诉费4996元，由被告(反诉人)潘沈阳承担；鉴定费20000元，由原告(被反诉人)***、***承担10000元，被告(反诉人)潘沈阳承担10000元。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，一审法院组织双方对于***实际施工的工程量及价款进行鉴定时，上诉人***实际参与了鉴定机构的选定，参与了鉴定机构对施工现场的实地勘验，在鉴定机构出具鉴定意见初稿和二稿后，书面提出了自己的意见，在以上过程中，***均未对一审法院启动鉴定程序提出任何异议，在对鉴定机构出具最终的鉴定意见进行质证时，亦未对启动鉴定程序提出异议，且未申请对鉴定意见进行重新鉴定，虽然双方签订有结算单，但是通过以上举动可以视为双方对于结算工程价款的方式达成了新的合意，故一审法院在此基础上采信鉴定意见并无不当，上诉人***称鉴定机构的鉴定意见不应采信的上诉意见，本院不予支持。上诉人***称一审法院采信的鉴定意见遗漏了垂直运输、砼垫层等计费项目，但并未提交证据加以证实，如***有证据证明鉴定意见存在漏项，可以就该部分计费项目，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　巍

审判员　胡晓峰

审判员　周振力

二〇一八年十月三十日

书记员　郑仪菲