浙江金城建设集团有限公司、***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙03民终11号 上诉人（原审被告）：某公司，住所地浙江省金华市。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，浙江求德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江求德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：***，浙江九州大众律师事务所律师。 原审被告：某公司，住所地浙江省平阳县。 法定代表人：**。 原审被告：**，男，1978年4月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：**，浙江金瓯律师事务所律师。 原审被告：**，男，1964年8月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。 原审被告：**，男，1964年1月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。 上诉人某公司（以下简称某公司）因与被上诉人**以及原审被告某公司（以下简称某公司）、**、**、**建设工程合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2023）浙0326民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**对某公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定了技术资料专用章的效力问题，系法律适用错误，某公司并非《安装工程分包合同》的合同主体。合同签约人不具有代理权限、不构成表见代理，用技术资料专用章签订的合同无效，使用该印章签署的合同对某公司没有约束力。1、案涉《安装工程分包合同》加盖的项目部资料专用章具有特定用途，仅限业主、监理单位资料往来使用，其他用途一律无效，《某公司资料专用章》没有缔约或结算的效力，对某公司没有法律约束力。**亦未举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能。2、**并非善意第三人。众所周知，技术专用章的用途只能用于解决工程技术上的事务，不可能用于对外签订合同，否则便无所谓“专用”一说。用于签订合同亦已超出其技术专用的职能范围。因此，难以根据合同上的技术专用章推定签订《安装工程分包合同》的行为已得到公司的认可。技术专用章的使用在合同形式上存在代理表象的欠缺，未尽到合理注意义务，难以认定构成表见代理。3、**持有或使用印章已属于违规，**明知该印章不得用于分包合同，其并非善意无过失，与**签署存在重大过错，责任应自负，损失应自担，加盖该枚印章的《安装工程分包合同》效力不及于某公司，某公司不是适格被告，不应承担付款义务。4、双方也没有实际履行过该《安装工程分包合同》。某公司也从未收到过**签署的加盖了“技术资料专用章”的合同所载第十条“补充内容所约定的50万元保证金”，**从未与某公司达成任何结算协议，或持有某公司的任何联系单，且从未向某公司催讨过案涉款项。相反，**在起诉状及庭审中均承认其因向**、**催讨无果后，才起诉了某公司及**、**。二、原审法院存在超诉讼请求判决之情形。1、**明确“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。首先，**主张权利的对象应该是发包人，而不是某公司。其次，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。某公司充其量仅为是土建及水电工程的承包人，并非上述司法解释规定的发包人，且与**之间不存在合同关系。故**在本案中要求某公司对案涉工程欠款承担给付责任，缺乏合同和法律依据。从未听到**确认“仅向某公司主张工程款”，且至今其未对其余被告提出撤回请求。综上分析，原审违反了“不告不理”原则。三、原审判令认定“某公司法定代表人**对**提交的已收工程款汇总表亦予以认可，综上，认定**系涉案工程的实际施工人”系事实认定和逻辑错误。1、***在（2022）浙0326民初1106号案件中作为实际施工人也向某公司提起了诉讼。2、2019年12月31日，**在向某公司作出《***》，也是作为实际施工人。3、**未向原审法庭提交任何施工联系单等证明其为实际施工人的任何证据。4、**提交的《安装工程分包合同》仅约定了水电工，而在起诉状中描述“后经审定，原告施工范围内的工程审定价为11646037元。．。．。．合计工程款应为8610624”，主张的却是全部工程款，且该金额与实际审定价不符。四、**自认“合计工程款应为8610624”。原审却依据无效的《安装工程分包合同》认定合同价款为：“《工程造价咨询报告书》载明的工程（安装）结算造价11646037元×68％=7919305.16元，现**自认已收取工程款7124047元＋50000元=7174047元”，**自认的与法庭依据无效的合同查明的事实相互矛盾。五、关于付款条件尚未成就的问题，原审举证责任分配错误。**首先应当举证证明其进行了整改，还需证明整改到位，而“未整改到位”是消极事项，某公司难以掌握该项证据，该工程质量问题更不会随着时间的推移而消除。 **辩称，一、关于是否构成表见代理的问题。1、某公司从未否认过技术专用章的真实性，那么该技术专用章当然就代表了某公司，该技术专用章是单独地、独立地证明了某公司的合同地位，该加盖技术专用章的行为已经表明了某公司的合同相对人地位。而**在**处签字的行为进一步表明了其是某公司代表的事实。如果仅是**签字，是不能代表某公司的，但如果一旦加盖了代表某公司的印章，该行为就立即转变成了代表行为。现某公司否认该代表行为，但对善意相对人来讲已构成表见代理。2、**系善意第三人。某公司对于其是涉案工程的总承包人不持异议，而且涉案工地上到处都是某公司标识、标志，而**到某公司设立项目部与**交涉沟通合同事宜，**让**先签字，然后向总公司汇报批准后才能**给**。之后很长一段时间，**一直未拿到合同，一直向**索要，后来**才给了**合同，且合同上已经加盖了某公司的印章。那么**当然地认为合同相对方为某公司。二、应由某公司支付工程款。1、**系涉案工程的实际施工人的身份与其他如***实际施工人的身份并不冲突，***是负责土建，**是负责安装，并不重合。而且，虽然**作为个人无施工资质，但涉案工程已经竣工验收，发包人已经支付全部工程款，现**以实际施工人身份，依照《安装工程分包合同》提起的请求支付工程款之诉讼，符合法律规定。2、**主张工程款并未突破合同的相对性。某公司引用的《建工司法解释》条款并不适用于本案。由于**是与某公司签订了《安装工程分包合同》，并且已经实际履行完毕，虽然其事后否认**为其代表，但这并不能因此否定合同上加盖印章的效力。因此合同的相对方并不是**，而是某公司和**。3、工程早已竣工验收，*****所述的整改已经到位，虽然不是**亲自整改，但某公司将支付给他人工资款项等计算到**头上，这也符合双方当时的约定。 **述称，第一，**与**之间是没有合同关系。**并没有将涉案的工程分包给**施工，双方之间也不存在权利义务关系，**一审诉求**共同承担支付工程款是缺乏事实跟法律依据的。一审庭审期间，**已经明确其向某公司主张工程款，也就是说已经放弃要求**承担支付工程款的诉讼请求，是符合法律规定的。一审判决以后，**也没有提起上诉。也就是说，一审判决某公司承担支付工程款，**是没有异议的。第二，涉案工程原先某公司跟**之间有达成的内部的承包。后来某公司将涉案工程转包给了某公司施工，**跟涉案工程后来就不存在任何关系。 某公司、**、**未到庭，亦未提供书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：请求判令某公司、某公司、**、**、**向**支付工程款1486577元及利息损失（以本金1486577元为基数，按银行间同业拆借报价利率从起诉之日开始计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：**系某公司法定代表人。2011年12月17日，某公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，甲方授权乙方作为甲方下属平阳县、苍南县办事处，在两县范围内承接工程；乙方实行自主经营，独立成本核算，确保上交甲方利费后，工程款专款专用，自负盈亏；授权使用期限从2012年1月1日起至2021年12月31日止；乙方承接的工程项目管理费按2％收取，合同造价3000万以上的按1.5％收取；对中标项目收取0.1％建造师岗位津贴费用。2012年10月22日，某公司（甲方）、某公司（乙方）、**（丙方）签订《协议书》，部分约定如下：工程承包范围系土建、水电安装工程总承包；根据工程中标价向甲方交纳1.5％的承包费；乙方需交纳总价50万元的保证金，工程竣工验收合格后退还；甲方向乙方收取0.1％的建造师费用；工程款直接汇入甲方指定账户，拨付必须通过甲方基本户或在工程所在地银行设立的专用账户办理；工程款扣除相关费用后直接拨付至某公司平阳办事处负责人（丙方），由丙方确认核实乙方工程进度款并在2天内拨付乙方账户。 2012年10月24日，**出具《印章使用和保管***》，**担任某公司在涉案工程项目部技术资料专用章保管人，并保证该印章只用于项目部负责人审批权限范围内与建设单位、监理单位、设计单位的工程资料往来，及项目技术资料，不得用于签订分包合同、租赁合同、材料采购合同等协议合同性文件，超出该范围使用印章，某公司一概不予承认。2013年12月1日，**持上述工程项目部技术资料专用章以某公司（甲方）名义与**（乙方）签订《安装工程分包合同》，约定发***公司（甲方）将涉案工程水电安装分项承包给乙方，承包范围为该工程所含的给排水、强电、消电、消水、通风、智能等的安装（以甲方与建设单位签订的合同为准）；工程造价按预算定额计价及中标通知书和甲方与业主签订的合同条款为准，按工程造价12827766元下浮32％合计为8722880元为乙方承包造价（包括所有的费用，如投保下浮、总包管理费、配合费、材料费发票等等，乙方不再考虑其他费用）。2016年10月27日，**公司申请对平阳县水头镇径川东路南侧C03地块农民经济适用房工程“鲶鱼”台风损失索赔进行审核，后浙江金穗工程项目管理有限公司出具说明，经审核工程审定安装损失索赔金额为509331元、土建损失索赔金额为245393元。 2016年涉案工程已经竣工验收。2018年2月8日，某公司出具《工程造价咨询报告书》，对涉案工程予以结算审核，审定金额为101135938元，其中工程（安装）结算造价为11646037元，因台风不可抗力索赔增加费用80.3万元；2月11日，建设单位**公司、平阳县工务局以及施工单位某公司对上述审定结果确认同意；2月12日，平阳县审计局同意审核结果，予以备案。2019年2月1日，**向某公司出具《已完工程***》，承诺由**内部经济责任承包的平阳经济适用房项目已经全部完成所有工作量，在施工过程中无其他欠款纠纷或案件，日后被发现对贵公司存在隐瞒、提供虚假付款资料，尚存在其他案件或欠款纠纷的，则愿就此向贵公司支付违约金50万元；因该工程所产生的行政处罚、民事纠纷等一切支付的责任，均由本人负责处理并承担全部责任，若由此造成贵公司损失的，贵公司可直接向本人追偿或索赔，利息损失按月利率3％承担，并由本人承担各项诉讼费、律师费等费用。2019年12月31日，**再次出具《***》，对此前《已完工程***》的内容再次予以确认，并明确项目为本案涉案工程项目。2019年2月3日，**出具《***》，承诺于2019年3月31日前将涉案工程所有安装问题整改到位，并移交给小区物业；若无法完成造成损失由**承担，剩余工程款不予结算。并注明消防调试由**完成，由于二次整改的3#、4#楼消防室、配电房、弱电房、发电机房、二次供水、监控室迁移设备、消防箱手动报警系统引起故障不予负责。2019年10月28日，某公司**花苑管理处（即涉案工程现小区）出具《工作联系单》，载明要求予以整改的问题共11处。2020年12月30日，某公司向金华市公安局江南分局提交控告书，控告**、**涉嫌职务侵占罪。2023年1月31日，金华市公安局江南分局出具***（治）撤案字［2023］00015号撤销案件决定书，载明该局办理的某公司被挪用资金案因犯罪嫌疑人**没有犯罪事实，决定撤销此案。审理过程中，某公司出具情况说明，载明涉案工程总价101135938元，除工程质保金834078.24元外，其他款项均已支付完毕；某公司在庭审中亦确认已收取除质保金外的全部工程款。另于审理过程中，**明确其向某公司主张本案工程款。 一审法院认为，本案某公司对**的实际施工人身份提出异议，但未提交相应证据，法律禁止分包单位将其承包的工程再分包，但某公司、某公司（法定代表人**）、**对三方签订《协议书》真实性均无异议，对其内容予以确认。本案当事人对涉案建设工程竣工验收及工程造价审核均无异议。某公司法定代表人**对**提交的已收工程款汇总表亦予以认可，综上，认定**系涉案工程的实际施工人。**作为个人虽无施工资质，但涉案工程已经竣工验收，发包人已经支付全部工程款，现**以实际施工人身份，依照《安装工程分包合同》向提起的请求支付工程款之纠纷，符合法律规定。《安装工程分包合同》虽仅有某公司工程项目部技术资料专用章，无某公司**，但**作为普通人，对该印章效力的信任程度能够达到其所认知的合同相对方为某公司并与**签订涉案合同的水平，且某公司亦未就印**实性提出鉴定。某公司主张的其与**的协议，以及**出具的《印章使用和保管***》系双方内部约定，不能对抗作为善意第三人的**，某公司亦未提交证据证明**存在过错，综上，因实际施工人**无相应资质，《安装工程分包合同》无效，但合同内容予以认定。同时，现涉案工程已经竣工验收，某公司亦未就上述合同约定的工程量及相应造价提出审价鉴定，现**主张根据《安装工程分包合同》约定按工程审定造价下浮32％计收工程款的基础上再增加另外口头约定的2％的比例，但**主张口头约定未能提交相应证据，不予支持，确定按合同约定的工程审定价的68％计算，即《工程造价咨询报告书》载明的工程（安装）结算造价11646037元×68％=7919305.16元，现**自认已收取工程款7124047元＋50000元=7174047元，差额为745258.10元。另**主张的因台风“鲶鱼”造成的损失，在《工程造价咨询报告书》内容中已经就增加费用予以阐述审核，故不再另行计算，**主张不予支持。综上，现**主**公司支付工程款745258.10元，符合法律规定，予以支持，对其他超出部分不予支持。另利息损失因当事人对工程款的最终结算及付款条件存在争议，酌情以745258.10元为基数，从2023年6月1日起计算至实际履行完毕之日止。**、某公司与**并无合同关系，在本案合同履行及工程建设过程中亦未存在过错，**主张并无合同及法律依据；**向某公司出具的《已完工程***》《***》系某公司与**之间的内部约定。**于审理过程中确认仅向某公司主张工程款。**认为根据**出具的《***》，剩余工程款不应予以结算，该***出具时间为2019年2月3日，**承诺于2019年3月31日前将涉案工程所有安装问题整改到位，并移交给小区物业，后并提交证据证明**未及时移送或出现相关问题，温州市和顺物业管理有限公司**花苑管理处（即涉案工程现小区）出具《工作联系单》的时间为2019年10月28日，时间相隔超过半年，且并未证据证明联系单中载明的问题系由于**未整改完毕所导致，故对**的上述主张，不予支持。某公司、**未到庭，应按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、限某公司于本判决生效之日起三十日内向**支付工程款745258.10元及利息损失（以745258.10元为基数，从2023年6月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费18179元，由**负担6926元，由某公司负担11253元。 二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于某公司是否应当支付涉案工程款。《安装工程分包合同》虽仅有某公司工程项目部技术资料专用章，但是，某公司对该印章属于其项目部的事实予以认可，且其也认可项目部属于某公司设立，故某公司的项目部系代表某公司，而该合同中的一方即发包方，也填写为“某公司水头项目部”，最后签字人代表为“**”并加盖了某公司的技术资料专用章。某公司也认可该印章是其项目部人员保管，在其无其他证据证明印章被他人擅自加盖的情况下，应视为某公司的行为，故某公司作为合同的一方，其应当承担支付工程款的义务。关于某公司主张其已经将涉案工程转包某公司，但其并不能证明**对该转包的事实知晓，故其不可以对抗**向其主张工程款。一审**起诉主**公司等人支付涉案工程款，一审根据查明事实判决某公司承担并无不当，并不存在超出诉请的情况。关于涉案工程款支付金额认定，一审根据浙江之信工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确定涉案工程（安装）结算造价为11646037元，某公司也认可，再参照双方合同对工程造价的计算方式下浮32％，从而确定工程（安装）结算造价为7919305.16元正确，本院予以维持。关于工程质量问题，2016年涉案工程已经竣工验收，且**承诺于2019年3月31日前将涉案工程所有安装问题整改到位，此后安装出现问题，应该由主张安装工程仍然存在问题的一方举证，一审举证分配并无不当。至于**是否是实际施工人，结合双方签订的《安装工程分包合同》，以及**提供的涉案工程由**签字的领款凭证，可以证明涉案工程由**承包施工的事实，一审认定其为实际施工人正确。综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11253元，由某公司负担。 本判决为终审判决。 审判长郭阳平 审判员余萌 审判员** 二〇二四年二月二十日 书记员徐彬妮 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -2- -1-