河北某某管道制造有限公司与黄骅市兰天热力投资有限公司、黄骅市城市投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀09民初201号 原告：河北**管道制造有限公司。住所地：盐山县圣佛工业区。统一社会信用代码：911309257954502235。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，河北馨铁律师事务所律师。 被告：黄骅市兰天热力投资有限公司。住所地：黄骅市神华大街财政干部培训中心。统一社会信用代码：91130983580967671A。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托代理人：***，北京市紫锋律师事务所律师。 被告：黄骅市城市投资集团有限公司。住所地：黄骅市文化路。组织机构代码证：67321747-4。 法定代表人：***。 委托代理人：**、**，***昇律师事务所律师。 被告：甘孜州康盛地热有限公司，住所地：四川省康定县东关新城茶马古道C4#楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 第三人：天津振津工程集团有限公司。住所地：天津市河西区洞庭路***号，组机构代码证：10306927-0。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：申学民，该公司经理。 委托代理人：**，北京市。 原告河北**管道制造有限公司（以下简称**管道）与被告黄骅市兰天热力投资有限公司（以下简称兰天热力）、黄骅市城市投资集团有限公司（以下简称黄骅城投）、甘孜州康盛地热有限公司（以下简称康盛地热）及第三人天津振津工程集团有限公司（以下简称振津集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用普通程序由审判员**、***、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**管道的委托代理人***、被告兰天热力的委托代理人***、被告黄骅城投的委托代理人**、**、第三人振津集团的委托代理人申学民、**到庭参加诉讼。被告康盛地热经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**管道的诉讼请求：1、依法对工程进行结算；2、被告兰天热力向原告支付保证金190万元，工程款4823.745万元（以结算为准），承担违约金并赔偿损失；3、被告黄骅城投、康盛地热对上述款项承担连带偿还责任；4、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2013年4月，原告与兰天热力、黄骅城投签订BT建设移交合同书，约定原告对黄骅市第一片区集中供热工程进行垫资施工，并约定黄骅城投承担担保责任。原告如期完成施工，为此投入资金6373.745万元，包括第一标段材料和施工款及第二标段材料款。被告仅给付1550万元，余款4823.745万元至今未付，另原告交纳的保证金**190万元被告未退还，已构成违约。被告康盛地热接受了兰天热力的全部债务，应承担还款责任。 第三人振津集团的诉求：1、请求判令被告黄骅市兰天热力投资有限公司直接向第三人天津振津工程集团有限公司支付施工工程款21023342.22元；2、请求判令被告黄骅市兰天热力投资有限公司自2013年11月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮10%为标准，向第三人支付欠款工程款的利息；3、请求判令被告甘孜州康盛地热有限公司对上述请求承担连带责任；4、第三人缴纳的诉讼费用由原告及被告合理分担。 事实与理由：1、联合体投标情况：第三人和原告于2013年5月3日签订《联合体协议书》和《投标联合体授权主办方协议书》，组成联合体并授权原告作为投标联合体主办方，共同向建设单位兰天热力公开招标的“黄骅市蓝天热力集中供热外管网工程施工一标段”进行招标。依据《联合体协议书》约定，振津集团负责供热管网工程施工，原告负责供热管道及配件材料生产加工，联合体同意由建设单位直接拨付振津集团供热管网工程施工工程费；2、建设工程施工合同签订情况。2013年9月25日联合体中标，第三人作为联合体唯一具有建设工程施工资质的一方，起草原告与被告兰天热力签订的黄骅市蓝天热力集中供热外管网工程施工一标段的《河北省建设工程施工合同》（以下简称工程施工合同），原告不具有建设工程施工资质。原告代表联合体与被告兰天热力在2013年9月26日签订上述合同。联合体协议是该合同的附件。施工合同专用条款第65条约定：完成工程量的50%付合同总金额的30%，完成工程量的80%付至合同总金额的50%，工程竣工验收付至合同总金额的95%，余5%为质保金，运行一个采暖季无质量问题付清。62.2第（2）项约定：利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利息上浮10%计息；3、“黄骅市兰天热力集中供热外管网工程施工一标段”已通过竣工验收并交付使用。上述合同签订后，振津集团严格按约定组织施工，该工程项目已竣工，并由建设单位、监理单位、设计单位和施工单位验收合格，在2013年11月10日验收合格后交付兰天热力并于2013年11月15日正式投入使用。至2014年3月15日顺利运营第一个采暖期结束，至2015年3月15日第二个采暖期顺利供暖运营结束，质量保修期早已届满。竣工验收文件及相关档案在黄骅市住建局完成备案；4、施工工程款结算情况。振津集团与兰天热力就施工工程款结算事宜进行多轮沟通，振津集团于2015年4月30日最后一次***热力递交竣工结算报告及完整的结算资料后，兰天热力未提出任何异议，认可施工工程款结算金额为2522.334222万元；5施工工程款支付情况。兰天热力至目前共向我们履行了420万元工程款。 被告兰天热力辩称，我们是工程施工合同中应该付款方。我们应该承担责任，但是仅仅限于支付工程款。本案原告和第三人产生很大的分歧和争执，双方都认为我们应该将部分工程款支付给其中一方。我们是施工工程的直接发包方，但是我们不能将工程款分开，从我们现在掌握看，我们的合同是在2013年与本案原告签署的建设工程施工合同。当时的合同主体就是原告与我们黄骅兰天热力公司并没有今天的第三人，后来经过我们了解第三人和原告存在联合体投标，但是他们之间的联合投标是双方之间内部争议不能对抗合同外第三人，所以至于原告找我们要钱可以，但是我们有可能对所对工程款进行工程鉴定。在原一审判决后，我们与当时合同相对方原告依据一审判决达成相关和解协议，明确约定将施工工程款支付给原告。从维护和履行合同角度讲，如果我们的数额能控制在我们达成的协议内，委托鉴定的事情都不在实施。如果工程款将增加我们的责任的话我们将进行鉴定。综合本案，我们认为法院应该重点审查第三人和原告之间的联合体投标问题。第三人与原告之间的关系应该是另一起诉讼，不应该掺杂在本案。我们愿意承担责任但是不能增加我们的责任，工程款应该给谁可以由合议庭商量决定。 被告黄骅城投辩称，请求驳回河北**第三项诉讼请求。即要求我方承担连带责任的请求。针对振津公司，鉴于振津公司变更诉讼请求后所涉及的诉讼请求与黄骅城投公司无关，故对于振津公司的诉讼请求我方不予答辩。所以以下答辩意见所陈述的事实和理由主要针对原告和本案相关事实。1、黄骅城投公司并没有在河北**公司与兰天热力签署的BT建设移交合同提供担保。所以河北**主张的担保关系依法不能成立。理由：此份BT建设移交合同完全是原告与兰天热力之间就工程垫资施工涉及相关内容所作出的约定。黄骅城投公司并未与河北**公司签署正式的担保合同或者作出书面的担保承诺。BT合同上的印章也只是黄骅城投公司原任总经理在没有经过上级国资主管部门的同意也没有经过董事会同意后擅自签字加盖的印章。且加盖的印章本身也没有担保的意思。按照企业国有资产管理法第45条，未经履行出资人同意国有独资企业和公司不得提供担保的规定。以及公司法第16条，关于公司向其他人提供担保应该由董事会作出决议，黄骅城投作为国有独资公司，在没有经过法律强制性规定的出资人批准的程序，以及公司内部董事会决议的相关规定的情况下，所谓的担保是不成立的也不具有法律效力。所以原告仅依照加盖公章行为承担合同担保关系是错误的。2、涉案的两份重要合同也就是BT建设移交合同及第一标段所签署的河北省建设工程施工合同，因没有履行法律规定的招投标手续，均属于先定后招的违法行为。严重违反了我国招投标法的规定依法该两份合同均属于无效合同。所以原告依据无效合同在本案中主张黄骅城投公司承担所谓担保责任显然不能成立。依照我国招投标法第3条及国家发改委颁布的工程建设项目招标范围和规模标准规定第3、7条内容，本案的供热项目属于关系社会公共利益和公共安全的事业项目，施工单项合同估算价在人民币200万元以上的依法必须进行招标，具体到本案无论是BT合同涉及到1亿估算价格，还是第一标段施工合同涉及的数千万的金额，依法均超过了法律规定的限额属于强制必须招标的项目。但是原告与兰天热力公司在签署BT合同之前没有经过任何招投标手续，第一标段建设施工合同也是在河北**和第三人已经进场施工的情况下，补办招投标手续，所以涉案两个合同的签署显然是属于先确定施工单位后形式上补办招投标手续的违法行为。根据合同法第52条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》及我国招投标法第53、55条规定。涉案的两份合同依法都是属于无效合同。在上述合同无效的前提下不论黄骅城投公司在BT合同尾页上加盖公章的行为能否成立担保关系，因施工合同作为主合同的内容是无效的，所以所谓的担保不但不能成立，如果成了也是无效担保，所以原告无权要求城投公司与兰天热力承担所谓连带担保责任。3、原告与兰天热力在签署第一标段施工合同时已经对原有的BT合同内容进行变更，且此项变更涉及的包括工程施工范围、价款等核心内容。所以不论BT合同本身加盖公章的行为能否成为担保，原告都无权依据已然被第一标段施工合同所变更和取代的原始的BT合同来主张城投公司承担担保责任。BT合同是在2013年4月份签署，河北省建设施工合同是在2013年9月26日签署。且在后签署的施工合同内容对于工程的施工核心内容进行全面变更。因此依照担保法第24条规定，具体到本案对于一标段的施工合同其内容变更黄骅城投公司不知情也不同意，也没有承诺承担担保责任。所以在原始的BT合同已经被经过所谓正常招标程序备案的建设施工合同取代后原告仍然以BT合同主张承担担保责任，依法不能成立。综上我们认为城投公司与本案没有关系，原告主张担保关系及我方承担担保责任的理由依法不能成立。请求贵院驳回原告关于我方承担担保责任有关的内容。 被告康盛地热未出庭、未答辩。 本院经审理查明的事实：2013年4月，原告**管道与被告兰天热力签订了一份BT建设移交合同，黄骅称城投在担保人处**并由法定代表人签字；该份合同未履行招投标手续。该合同签订后，原告**管道向被告兰天热力共交纳保证金500万元，后退还了310万元，**190万元被告兰天热力未退还。2013年9月26日，经过招投标手续，原告**管道与被告兰天热力签订了《河北省建设工程施工合同》，该份合同约定，项目名称：黄骅市兰天热力集中供热外管网工程施工第一标段，工程范围：工程量清单所含全部内容。工程工期自2013年9月26日至2013年11月10日。合同总价2662.307801万元。合同第42条约定，承包人负责采购材料、设备的，应按照标准与规范、设计要求和其他技术要求采购等内容。专用条款中支付事项第62条约定：……自工程竣工验收之日起，工程尾款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮10%计息。65条进度款：完成工程量的50%付合同总金额的30%，完成工程量的80%付至合同总金额的50%，工程竣工验收付至合同总金额的95%，余5%作为保证金，运行一个采暖季后无质量问题付清。原告**管道按照合同的约定提供了材料，第一标段材料款数额为1412.894956万元；第一标段竣工后，工程已交付兰天热力，兰天热力于2013年11月15日投入使用。第二标段材料款为2081.835519万元；被告兰天热力未按约定给付原告相应款项。 另查明，2014年6月26日黄骅市兰天热力100%转让公告载明，兰天热力的注册资本全部为国家资本，出资人为黄骅城投，资本机构为国有资产，转让股权为公司的100%。该公告对股权转让行为的批准、清产核资和资产评估、转让底价、股权转让方式、条件等均予载明，其中在股权转让条件第6条载明：意向受让方须承诺全盘接受兰天热力100%的股权，即：在受让股权后，按现状全盘接受兰天热力资产、债权、债务，并继续履行已签订的全部合同（包括已施工未签订合同的工程），享有股东权益，承担股东义务。该事实***热力100%转让公告证实。2014年8月12日，股权转让方黄骅城投（甲方）、股权受让方康盛地热（乙方）签订了股权转让合同。该合同盖由双方的印章及双方法定代表人的签字。该合同第2条约定：甲方有意转让其合计持有的兰天热力100%股权，已达到整体转让该公司的全部股权及对应之全部股东权益、资产（包括在建工程）、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权的目的；3、乙方为在中华人民共和国合法注册成立的有限公司，具有法人资格，且愿意受让甲方持有的兰天热力100%的股权及所对应之股东权益、资产（包括在建工程）、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权。在签署本合同之目的载明：乙方通过股权受让方式，以达到整体受让甲方持有的兰天热力100%股权及该股权所代表的全部股东权益之目的，同时取得兰天热力名下的全部资产、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权；在债权、债务的承继和清偿办法载明：兰天热力股权转让前的债权、债务由乙方作为转让后的兰天热力新股***。在黄骅城投与康盛地热签订的备忘录载明：乙方成功受让甲方持有的兰天热力100%的股权及所对应之股东权益、资产（包括在建工程）、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权，股权转让交割书亦载明，本次转让的标的为兰天热力100%的股权及所对应之股东权益、资产（包括在建工程）、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权。该事实由股权转让合同、备忘录、交割书证实。 再查明，2013年5月3日，原告**管道与第三人振津集团签订了《联合体协议书》，约定双方组成联合体参与投标，**管道负责材料生产，振津集团负责施工，兰天热力直接拨付给振津集团工程施工费；2013年9月25日兰天热力同时向**管道与振津集团发出《中标通知书》，《河北省建设工程招标投标备案意见书》中亦载明中标人为**管道与振津集团；实际履行过程中，主要是***集团负责施工。涉案工程款第一标段施工款数额为2522.334222万元，被告兰天热力共向第三人振津集团付款420万元。 以上事实由（2015）沧民初字第51号民事判决的原开庭笔录、当事人提交的相关证据及本案重审开庭笔录、当事人提交的相关证据予以证实。 本院认为，在涉案工程中，原告**管道向被告兰天热力交纳的保证金500万元，兰天热力已返还310万元，对该事实兰天热力无异议，故原告主***热力应返还其保证金190万元及相应利息的诉求，应予以支持。虽原告**管道和第三人振津集团在2013年9月中标前两方即已进行了施工，但涉案《河北省建设工程施工合同》是在履行招投标手续并中标后与兰天热力签订的，故该份合同应为有效合同。涉案工程第二标段材料款2081.835519万元，被告兰天热力对该数额无异议，且第二标段材料款与第三人振津集团无关，故兰天热力应将该款直接给付原告**管道。2013年5月3日，按照原告**管道和第三人振津集团签订的《联合体协议书》的约定，双方组成联合体参与投标，**管道负责材料生产，振津集团负责施工，兰天热力直接拨付给振津集团工程施工费；2013年9月25日的《中标通知书》也是兰天热力同时向原告**管道与第三人振津集团发出的，且实际履行中也是主要由第三人振津集团负责施工的；对于第一标段的施工款2522.33422万元，兰天热力与**管道均认可；且兰天热力亦认可共向第三人振津集团付款420万元；故第三人振津集团有权以独立请求权的第三人身份参与本案的诉讼，有权主张涉案的相应款项。对于涉案工程第一标段的材料均认可是原告**管道生产，第一标段的施工主要是第三人振津集团完成的，对第一标段的材料款及施工费数额亦均无异议，故涉案第一标段的材料款1412.894956万元***热力直接给付原告**管道，第一标段的施工费2102.334222万元（2522.334222万元-420万元）***热力直接给付第三人振津集团；关于涉案工程第一标段利润分配问题，因原告及第三人在诉状中并未主张该诉求；同时双方就该问题，没有书面约定，在诉讼中也未达成一致意见，双方当事人可另案主张权利。因兰天热力未按合同的约定给付相应的款项，兰天热力构成违约，故原告**管道及第三人振津集团要求兰天热力给付相应的利息诉求，本院予以支持。 兰天热力是独立的法人，对外应依法独立承担责任。兰天热力的原股东黄骅城投将其兰天热力的100%股权转让给康盛地热，在双方签订的股权转让合同第2条、第3条、及签署该合同之目的、债权、债务的承继和清偿办法均载明：兰天热力股权转让前的债权、债务由康盛地热作为转让后的兰天热力新股***；黄骅城投与康盛地热签订的备忘录、股权转让交割书亦载明：康盛地热成功受让黄骅城投持有的兰天热力100%的股权及所对应之股东权益、资产（包括在建工程）、债权、债务及兰天热力的全部经营管理权。该事实由股权转让合同、备忘录、交割书证实。上述股权转让合同等约定，系当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故合法有效，该约定对合同的主体康盛地热具有法律约束力，其应承担连带责任。 依照《中华人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告**管道与被告兰天热力于2013年4月签订的BT建设移交合同因未履行招投标手续，应认定无效；因无充分证据证明被告黄骅城投对签订的该份合同无效有过错，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人没有过错的，担保人不承担民事责任的规定，被告黄骅城投不承担担保及民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决如下： 一、被告黄骅市兰天热力投资有限公司返还原告河北**管道制造有限公司保证金190万元，逾期支付利息自2014年11月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清日止,被告甘孜州康盛地热有限公司承担连带责任； 二、被告黄骅市兰天热力投资有限公司给付原告河北**管道制造有限公司第一标段材料款1412.894956万元及第二标段材料款2081.835519万元，总计3494.730475万元，利息自2013年11月15日起至实际付清日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮10%计算,被告甘孜州康盛地热有限公司承担连带责任； 三、被告黄骅市兰天热力投资有限公司给付第三人天津振津工程集团有限公司第一标段施工费2102.334222万元，利息自2013年11月15日起至实际付清日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮10%计算；被告甘孜州康盛地热有限公司承担连带责任。 四、驳回原告河北**管道制造有限公司对黄骅市城市投资集团有限公司的诉讼请求。 上述给付内容,限判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告交纳的案件受理费292487元，由黄骅市兰天热力投资有限公司负担，甘孜州康盛地热有限公司对此承担连带责任。第三人天津振津工程集团有限公司交纳的案件受理费173371元，由黄骅市兰天热力投资有限公司负担，甘孜州康盛地热有限公司对此承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长　陈　华 审判员　*** 审判员　*** 二〇一八年一月九日 书记员　***