宏胜建设有限公司、浙江恒誉建设有限公司等合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初20072号

原告：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市。

法定代表人：龚红星，系执行董事。

委托诉讼代理人：傅剑飞（系原告公司的员工），男，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：张姗姗，北京盈科（义乌）律师事务所律师。

被告：浙江恒誉建设有限公司，住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：沈国锋，系董事长。

委托诉讼代理人：焦堂罡，浙江西湖律师事务所律师。

被告：义乌市佛堂镇王斗村股份经济合作社，住所地：浙江省义乌市。

法定代表人：王井献，系社长。

委托诉讼代理人：胡彬，浙江纵伸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈騄，浙江纵伸律师事务所律师。

被告：义乌市佛堂镇大士社区居民委员会，住所地：浙江省义乌市。

法定代表人：沈珉，系主任。

原告宏胜建设有限公司（以下简称“宏胜公司”）为与被告浙江恒誉建设有限公司（以下简称“恒誉公司”）、义乌市佛堂镇王斗村股份经济合作社（以下简称“王斗村股份经济合作社”）、义乌市佛堂镇大士社区居民委员会（以下简称“大士社区居委会”）合同纠纷一案于2021年7月14日向本院提起诉讼，本院以（2021）浙0782民诉前调3636号立案受理。在该案审理过程中，原告申请对坐落于义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程的电梯前室装修工程造价进行鉴定，本院依法委托浙江中健工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年11月23日出具《工程造价咨询报告书》一份。因该案诉前调解不成，本院于2021年12月13日立案受理本案并依法适用简易程序，于2021年12月30日公开开庭进行了审理。原告宏胜公司的委托诉讼代理人傅剑飞、张姗姗，被告恒誉公司的委托诉讼代理人焦堂罡，被告王斗村股份经济合作社的委托诉讼代理人陈騄到庭参加诉讼。被告大士社区居委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。根据原告的申请，本院于2022年1月7日作出（2021）浙0782民初20072号民事裁定，冻结被告恒誉公司在中国工商银行艮山支行的银行存款2451371.97元（实际冻结311941.34元）。本案现已审理终结。

原告宏胜公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告恒誉公司支付原告宏胜公司工程款2770038.45元，保证金117300元并支付利息（利息以2887338.45元为基数自2017年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；2、判令被告王斗村股份经济合作社、大士社区居委会对第一项诉请在欠付的工程款1414400元、保证金117300元及相应的利息范围内承担付款责任。3、鉴定费13391元由三被告共同承担。庭审结束后，原告于2022年4月11日申请撤回对大士社区居委会的起诉。事实和理由：2014年5月20日，原告宏胜公司与被告恒誉公司签订《合作经营协议书》，约定双方合作期限为2014年5月15日至2015年5月14日，恒誉公司中标的工程由宏胜公司施工。2015年5月5日，被告恒誉公司中标了被告王斗村股份经济合作社、大士社区居委会发包的义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程。该工程于2015年11月3日开工，由宏胜公司实际施工。后在施工过程中，发包人发现，其在工程开工前设计时，没有考虑到电梯前室的装修，待分房快交付时才发现电梯前室的装修问题。为了尽快使房屋能正常使用，其在合同外增加了王斗高层一期的电梯前室装修工程，工程包括：电梯前室贴2.4米墙面砖，电梯门做大理石门套，电梯前室做石膏吊顶等（该事项于2020年12月14日经义乌市佛堂镇党政联席会议进行了明确）。经审计，上述合同外工程的造价为1414400元。2017年6月30日，项目竣工验收合格。经审计，合同内工程造价为49232042元。2020年5月29日，恒誉公司与宏胜公司进行了对账，就合同内工程款，恒誉公司还欠3408881元工程款未付。后恒誉公司于2020年6月1日支付了2053242.55元，故合同内工程款恒誉公司尚欠1355638.45元。另，宏胜公司在施工时借用了政府的地用于搭建临时设施，并缴纳给恒誉公司117300元临时用地复垦保证金。双方约定，施工结束归还土地后，发包人和恒誉公司退还该笔保证金。但上述保证金各被告均未退还。因此，恒誉公司共计欠付工程款1355638.45元（合同内）＋1414400元（合同外）＋117300元（保证金）=2887338.45元。此外，根据《建设工程司法解释一》第二十六条、第二十七条的规定，当事人对欠付工程款没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，利息从应付工程价款之日开始计付（本案中为工程竣工验收之日即交付之日2017年6月30日）。

被告恒誉公司辩称，一、原告所主张的部分款项与事实不符。原告主张的工程款2770038.45元，该款项是由两笔款项组成的，一笔是1414400元恒誉公司没有异议，另一笔是1355638.45元是根据2020年5月29日原告与恒誉公司双方经对账后确认的佛堂项目可用余额3408881元减去2020年6月1日支付的2053242.55元得出。但是实际上经过2020年5月29日双方对账后，佛堂项目和前仓二标项目可用余额为2253242.5元，再减去2020年6月1日已付的2053242.55元，实际可用余额只有20余万元。因为原告的前仓项目需要质保的问题，被告已超额支付40余万元，对于原告所主张的135余万元显然没有事实依据，原告断章取义，只陈述了对其有利的主张，而回避了在前仓二标项目超额支付的事实。两个项目应当统一计算，原因在于2014年5月20日原、被告双方签订了《合作经营协议书》一份，根据协议书约定，合作期限为2014年5月15日-2015年5月14日，签订后原告中标了两个项目，2014年11月11日中标稠江前仓项目，另一个就是涉案项目，根据协议第三条约定，所有项目的施工都是由原告自筹资金、人员、自担风险，由恒誉公司负责财务管理，在收到工程款后扣除7％的税保费、管理费，余额按工程需要、进度支付给原告。正因有该合作协议，两个项目都是统一结算的。导致佛堂项目在2020年5月29日对账后可用余额为3408881元，而前仓二标项目可用余额为－1155638.10元，两个项目统算以后可用余额为2253242.9元。对账后第二天即2020年6月1日，恒誉公司就将剩余的款项仅留了20万元，余额全部支付给了原告，没有任何拖欠。到目前为止，稠江前仓项目恒誉公司有超额支付的问题，因此原告主张的工程款是片面的理解，被告也没有违约。被告认为本案的判决应当要结合前仓二标项目统一进行，因为前仓二标项目的工程结算如果按二审价格计算则原告已经没有剩余的工程款可以支取，这样势必会导致恒誉公司超额支付。如果本案判决恒誉公司要支付原告1355638.45元，则导致另一个项目当中原告要返还恒誉公司100多万元。对于原告主张的保证金，该款项是原告因工程建设需要向佛堂镇政府所缴纳的复垦保证金，在2020年5月29日双方对账后，该款项由于原告没有尽到应尽的义务，佛堂镇政府不予退还，因此，双方已经同意作为成本计入项目当中，在2020年5月29日对账中已经把款项予以扣减，不再计算。如果佛堂镇政府将该款项足额退还给恒誉公司，恒誉公司同意再返还给原告，但是恒誉公司没有义务和责任提前垫付返还。二、关于涉案工程增加的工程款1414400元，在结算时应按照双方的《合作经营协议书》的约定扣减7％的税管费，在收到该款项后再将余额与原告结算，支付给原告。三、关于迟延支付违约金的问题，因为原告与恒誉公司的结算是基于《合作经营协议书》的约定履行，对内而言，双方是一个合作关系，也没有约定违约金，事实上在项目的工程款收到后，恒誉公司也是及时足额支付，不存在拖欠，原告提出的逾期付款违约金与恒誉公司无关。对外而言，如果涉及发包方没有及时支付工程款，该逾期付款的违约金应该由发包方来承担。综上，请求剔除不合理的金额后，驳回原告的不当诉请。

被告王斗村股份经济合作社辩称，第一项诉请中自2017年6月30日利息计算是错误的，新增部分工程造价的利息应从鉴定报告作出并且法院判决生效后才能计算，不应从2017年6月30日就开始计算。针对第二项诉请，原告主张被告王斗村股份经济合作社承担欠付工程款1414400元有异议，根据审计报告及义乌佛堂镇党政联席会议决议事项可知，该笔电梯前室工程款应按让利10％计付即1272960元；针对该笔工程款根据《佛堂镇政府投资建设管理办法》第9章第3项的规定，恒誉公司系我方合同相对方，因此必须由恒誉公司提供发票原件给我方，我方才会支付相应的款项给恒誉公司。关于保证金的承担，这笔钱是由恒誉公司交给佛堂镇政府的，原告无权主张，我方也没有义务支付该笔保证金。

针对被告恒誉公司、王斗村股份经济合作社的答辩，原告宏胜公司补充陈述：原告与被告恒誉公司一共承包了两个工程，相应的工程款也应分开结算，双方也没有约定两个工程需合并结算。对账中也是两个工程分开制作的表格。表格中涉案工程恒誉公司尚欠原告的工程款为3408881元，另一个前仓工程已经在法院另案诉讼。原告当时诉请的金额是8080205.4元，是工程5％的保修金，因为保修期已经届满，已经减去了1155638.15元。所以两个工程原告在起诉时并没有重复计算，本案工程款应在本案中进行结算。至于被告恒誉公司所主张的另外一个案件中法院可能按照二审审计的价格进行认定，从而导致被告恒誉公司多付工程款的可能，那么被告恒誉公司完全可以在另一个案件中提起反诉或者另案起诉。关于保证金的问题，保证金是被告恒誉公司在工程款中直接扣除的，对于镇政府有无将保证金返还给三被告，原告并不清楚。现在涉案工程已经结束，土地也已经返还，该笔保证金应当退还给原告，三被告完全可以在保证金退还给原告后，再由三被告自行向镇政府主张。因为对于原告而言，原告无法越过几个被告直接向镇政府主张。关于发包人认为的利息计算问题，本案新增的电梯前室装修早已经交付，根据相关司法解释，当事人对付款约定不明的，自工程交付之日起计算利息。发包人的陈述无理无据。关于发包人主张的让利10％的问题，因为涉案工程是新增的工程，双方并没有约定，也不适用于原合同中相关的工程款计算约定。本案鉴定报告是根据最新的定额鉴定出的工程款价格，所以金额不存在任何让利的问题。关于被告恒誉公司主张的7％税管费，原告认为因该工程是涉案工程竣工以后新增的工程，也不适用于原工程收取7％税管费的相关约定。

被告恒誉公司补充陈述，一、对2020年5月29日对账的金额表格中可以看出已经包含了保证金117300元。二、对账表格中有两个项目都是可用余额，并不是尚欠款。三、关于新增的工程是否适用7％税管费的问题，如果按原告的陈述，那相应的工程款原告应直接要求发包方支付，而不是要求被告恒誉公司支付。

被告大士社区居委会未作答辩。

原告宏胜公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、合作经营协议书一份［复印件，原件存档于（2021）浙0782民初15245号案件中］，证明原告与被告恒誉公司签订了《合作经营协议书》，约定双方合作期限为2014年5月15日-2015年5月14日，被告恒誉公司中标的工程由宏胜公司施工的事实。

2、变更登记情况一份（复印件），证明原告更名前为义乌市宏胜市政工程有限公司，更名后为宏胜建设有限公司的事实。

3、中标通知书一份（复印件），证明2015年5月5日，被告恒誉公司中标了被告王斗村股份经济合作社、佛堂镇王斗村村民委员会发包的义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程的事实。

4、开工报告一份（复印件），证明涉案工程于2015年11月3日开工的事实。

5、设计修改／变更通知单、工程联系单、图纸各一份、义乌市佛堂镇党政联席会议事项一份（复印件），证明发包人新增了电梯前室装修项目，该新增项目于2020年12月14日在义乌市佛堂镇党政联席会议予以明确最终费用以审计为准的事实。

6、竣工报告一份（复印件），证明涉案工程于2017年6月30日竣工验收的事实。

7、鉴定报告意见书一份，证明涉案新增电梯前室工程项目工程款为1414400元的事实。

8、结算表一份，证明2020年5月29日，原告与被告恒誉公司进行了对账，就合同内的工程款，被告恒誉公司还欠3408881元工程款未付的事实。

9、结算票据一份（复印件），证明原告在施工时借用了政府的地用于搭建临时设施，并缴纳给被告恒誉公司117300元临时用地复垦保证金，待施工结束归还土地后，被告恒誉公司和发包人需退还该笔保证金给原告的事实。

被告恒誉公司质证认为，对证据1，三性均没有异议，可以证明合作协议签订在前，涉案项目在后，因此应当按照双方《合作协议书》的约定来履行。通过该协议书可以证明原告自己负责施工、资金以及承担所有的债权债务、风险，被告恒誉公司负责财务管理，有权依据协议第二条第三款的约定收取7％的税管费。根据协议第三条财务管理的约定，被告恒誉公司只有在收取工程款以后，并且扣除7％税管费后，再根据工程的实际需要进行支付，被告恒誉公司没有义务在未收到工程款的时候提前垫付。所有的项目应当按照该协议书的约定统一结算。对证据2，三性均没有异议，原告是具有施工资质的。对证据3，真实性无法确认，但是涉案工程确实由被告恒誉公司中标，由法庭综合本案证据予以认定。对证据4，三性无异议。对证据5，三性均无异议，以审计报告结论为准。对证据6，真实性无法确认，对竣工日期以被告王斗村股份经济合作社的质证意见为准，由法院核实。对证据7，三性无异议。对证据8，三性无异议，2020年5月29日结算表是对两个项目统一进行结算，并不是单独结算，否则会制作两张表格；通过佛堂王斗项目结算表可以看出，佛堂王斗项目可用余额并不是被告恒誉公司尚欠的金额，双方的结算应依据合作协议书进行。通过前仓项目的表格可以看出，可用余额为－1155638.10元。因此，在该表格的下面一行双方明确“两个项目累计可用余额：2253242.90元”，通过双方都予以认可的该表格足以看出，在实际履行当中原告与被告恒誉公司都是按照两个项目统一结算，并没有单独计算。这两个表格分列了佛堂和前仓两个项目，只是说明款项的构成，并不是原告在事实中所补充的系单独核算。在对账后，相应的款项已经及时足额支付，没有拖欠。原告在补充事实中陈述的前仓二标工程款的问题，应收工程款是8080205.4元，该款项是属于应收工程款，并没有实际收取。所以在前仓项目可用余额为负数，在本案中应综合考量实际履行来认定。对证据9，没有原件不予认可，相应的款项双方在证据8中都已经对账确认，应以证据8为依据。

被告王斗村股份经济合作社质证认为，对证据1，被告王斗村股份经济合作社不清楚。对证据2-4，三性无异议。对证据5，设计修改／变更通知单、工程联系单、图纸无异议，以审计报告为准。会议决议的真实性无异议，从决议的内容可以看出，新增的电梯前室装修工程明确按最高让利10％后计算，由被告王斗村股份经济合作社支付。对证据6，三性无异议。对证据7，无异议，但报告未考虑费用应根据被告恒誉公司与被告王斗村股份经济合作社签订的合同约定下幅10％。对证据8，被告王斗村股份经济合作社不清楚。对证据9，有异议，该笔保证金由被告恒誉公司交给佛堂镇政府的，原告无权向被告王斗村股份经济合作社主张，被告王斗村股份经济合作社也没有收到过该笔款项。

被告王斗村股份经济合作社为支持其抗辩，向本院提供：《建设工程施工合同》一份、《佛堂镇政府投资建设工程管理办法》（复印件）一份，证明被告王斗村股份经济合作社与被告恒誉公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，工程量变更按照《佛堂镇政府投资建设工程管理办法》执行的事实；《佛堂镇政府投资建设工程管理办法》中载明：因变更引起的造价增减，应首先由施工单位编制预算书交给建设单位；投资项目工程变更报批的程序；新增项目单价及让利等应参照中标协议标准处理；投资在20万以上的工程应先提供发票原件才可支付相应的款项。

原告宏胜公司质证认为，对合同的真实性由法院认定，对证明目的，因合同仅是部分合同条款，并不能证明其证明目的，按照被告王斗村股份经济合作社提供的合同内容，该合同对于变更工程价款的约定仅适用于招投标文件中包含的工程，当工程量发生实际变化时产生让利，但本案的电梯前室装修属于工程项目的新增，该项目并不包含在招投标文件中，并不适用被告王斗村股份经济合作社所说的让利条款。对管理办法，真实性没有异议，证明目的、关联性有异议，管理办法的适用也是在合同中进行了约定，既然是合同外新增的工程就不能适用合同的援引约定，至于被告王斗村股份经济合作社所说的提供发票原件等内容，与原告无关。

被告恒誉公司质证认为，与原告的质证意见一致。关于发票的问题，协议中也并没有约定要先开票后付款。

庭审结束后，被告王斗村股份经济合作社向本院提交如下补充证据：

1、《关于王斗村系农村住房建设一期工程项目部等临时设施处置》一份，证明被告恒誉公司交给佛堂镇政府的临时用地及复垦费用押金，应退还给王斗村委会的事实。

2、《关于义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程中标的说明》一份，证明：1、义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程于2015年4月28日由被告恒誉公司中标的事实。2、中标让利率为11.87％的事实。

原告宏胜公司质证认为，对两份证据的真实性由法院认定。对证据1恒誉公司出具的情况说明对原告宏胜公司不发生效力，恒誉公司在庭审中也明确收到复垦保证金后会退还给原告；对证据2，本案电梯前室装修不适用原合同约定的让利率，原告宏胜公司与被告恒誉公司均未同意按照让利率计算新增工程的工程款。

被告恒誉公司质证认为，对证据1，（1）该函虽加盖“浙江恒誉建设有限公司义乌分公司”印章，但是根据《合作经营协议书》的约定，该印章实际由原告宏胜公司使用，相关内容代表原告宏胜公司的意思表示；（2）该“处置”函出具的时间为2018年1月12日，即项目竣工之后。该项目由原告宏胜公司负责施工，该函的内容提及项目竣工后项目部临时用房等宏胜公司资产的处置，即明确“项目部及边上的民工宿舍等临时用房全部给王斗村委留用”，这是原告宏胜公司对自己资产的处置，至今从未提出任何异议。而与之相关的还有复垦费押金的处置，宏胜公司同时明确“届时由王斗村委会在拆除临时用房设施后予以退还给村委会，作为复垦费用”。因此，复垦费押金的处置对原告宏胜公司也同样具有约束力。（3）正因为原告宏胜公司于2018年1月12日项目竣工后作出该处置承诺，因此在2020年5月29日双方的财务对账中，该笔押金已经作为项目成本列支予以处理，因此无需另行处理。综上，原告宏胜公司明知早已经处置结算完毕，却在本次诉讼中，再次提出主张权利，要求返还，显然是出尔反尔的不诚信行为，不应当支持。对证据2，（1）该说明是在2022年1月6日庭审结束后提供，客观性与真实性存疑；（2）该说明从法律上说应当属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证，否则不符合法律规定；（3）从形式来看，如果单位出具情况说明，也应该由总公司出具，而不是“分公司”。另外，该说明没有负责人签字，从形式上也不符合法律规定。（4）对于项目中标让利应当由明确的合同约定，而不是推定。更何况，根据《招投标法》的规定，禁止在中标合同之外进行优惠让利，否则有损公平。综上，该证据真实性、合法性、关联性均有异议。

被告恒誉公司、大士社区居委会均未向本院提交证据。被告大士社区居委会未对庭审中各方提交的证据发表质证意见，但对被告王斗村股份经济合作社庭审后提交的两份证据提交了书面质证意见，对该两份补充证据三性均无异议。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

对原告宏胜公司提供的证据，对证据1、2、4、5、7、8的证明力本院予以确认；对证据3，虽被告恒誉公司无法确认真实性，但认可涉案工程系由其中标，作为工程发包方之一的被告王斗村股份经济合作社对该份证据并无异议，本院对该份证据的证明力予以确认；对证据9，系复印件，无法确认其真实性，且结算票据所载明的交款人为恒誉公司，收款单位为义乌市佛堂镇人民政府。

对被告王斗村股份经济合作社提交的证据，对证据《建设工程施工合同》、《佛堂镇政府投资建设工程管理办法》的真实性予以确认；对补充证据1、2的形式真实性予以认定。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2014年5月20日，义乌市宏胜市政工程有限公司（乙方）与被告恒誉公司（甲方）签订《合作经营协议》一份，约定：“因甲方业务拓展需要，甲乙双方根据相关法规，在合法、平等、自愿的基础上，本着互惠互利、共同发展的原则，甲方与乙方合作经营甲方义乌分公司，并达成如下协议，以期共同信守。一、经营范围与区域：1、范围：双方必须在甲方的企业资质证书范围内承揽建设工程业务。2、区域：经营区域仅限义乌市域内。若乙方需到该区域外承揽建设工程业务的，必须事先征得甲方的同意。二、合作期限与方式1、期限：2014年5月15日至2015年5月14日。2、方式：为规范经营，双方约定，乙方先向甲方预缴伍拾万元的配合费，在2014年5月30日前缴纳。3、甲方按协议期限内中标工程发生的结算收入的7％收取配合费（含税和管理费），预缴的配合费可先抵冲按本条款规定发生的配合费。三、财务管理1、乙方自筹资金仅限本协议书中标工程的施工，并承担因工程施工产生的各类风险，承担各类债权债务，分公司日常经营的财务由甲方财务部门统一管理。2、承接的所有工工程必须办理外出经营许可证，工程款必须汇入甲方基本账户，在支付工程款前完税凭证及工程所在地的发票联及结算工程70％的材料发票和30％的工资表或劳务发票上交甲方财务做账，由甲方代缴代扣相关税费后，按甲方财务制度并根据工程进度及乙方用途情况办理领款手续……四、双方的责、权、利……”。

2015年5月5日，恒誉公司中标义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程，招标人为义乌市佛堂镇王斗村村民委员会、被告王斗村股份经济合作社。2015年6月12日，义乌市佛堂镇王斗村村民委员会（发包人）与恒誉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为义乌市佛堂镇王斗村新农村住房建设一期工程；工程内容为：由地下室、4#楼、5#楼等组成，总建筑面积27875.61平方米，包括土石方、基坑支护、土建及安装等；电梯设备安装工程不列入招标范围，由招标人另行发包，但列入总包服务范围；合同工期总日历天数为420日历天；签约合同价为54417696元。合同还对双方间的其他权利义务进行了约定。2015年11月3日，涉案工程开工，原告根据与被告恒誉公司签订的《合作经营协议》进场施工。2017年6月30日，涉案工程竣工验收。庭审中，恒誉公司和王斗村股份经济合作社均确认合同项下的工程款双方之间已结清，仅余新增部分工程款未付。2020年5月29日，恒誉公司与宏胜公司就合同项下的工程款进行对账结算，确认佛堂王斗项目可用余额为34408881元。庭审中，双方均确认恒誉公司就合同项下的工程款尚欠原告的金额为1355638.45元。

在施工过程中，义乌市佛堂镇王斗村民委员会、王斗村股份经济合作社提出增加电梯前室装修项目，并决定由恒誉公司实施，具体施工内容在2017年7月10日的工程联系单中载明，同时建设单位义乌市佛堂镇王斗村民委员会、王斗村股份经济合作社、监理单位义乌市傅信建设工程监理有限公司、施工单位恒誉公司均在该工程联系单上签字确认。该增加项目亦在2020年12月14日的佛堂镇党政联席会议上确认由施工单位恒誉公司进行施工。后上述电梯前室装修工程实际由宏胜公司进行了施工，并于2017年8月15日交付。但就新增项目，各方均未签订补充协议。经鉴定，该增加项目的工程造价为1414400元。原告为此预付鉴定费13391元。

另查明，原义乌市宏胜市政工程有限公司于2017年8月18日变更为宏胜建设有限公司，即本案原告。原义乌市佛堂镇王斗村民委员会、前案村民委员会已于2018年11月30日在本市行政村规模调整中被撤销，合并设立义乌市佛堂镇大士社区居民委员会，即本案被告大士社区居委会。王斗村股份经济合作社予以保留。

本院认为，原告申请撤回对大士社区居委会的起诉，系对其自身权利的处分，且不违反法律法规的规定，本院予以准许。本案双方之间的争议焦点为：1、被告恒誉公司尚欠原告的工程款数额及新增部分工程款是否应扣除7％的税管费。2、发包方尚欠被告恒誉公司的工程款数额及发包方承担责任的主体。3、尚欠款项的利息损失如何计算。4、保证金是否应退还原告。

关于争议焦点一：被告恒誉公司尚欠原告的工程款数额及新增部分工程款是否应扣除7％的税管费。原义乌市宏胜市政工程有限公司变更为宏胜公司后，原告宏胜公司即承继了义乌市宏胜市政工程有限公司的权利义务。被告恒誉公司与义乌市宏胜市政工程有限公司签订的《合作经营协议书》虽名为合作协议，但从协议内容看，实际系恒誉公司将其中标的工程全部交由宏胜公司施工，该《合作经营协议书》违反法律的禁止性规定，依法应认定为无效。虽合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，合同无效后的工程款支付可以参照《合作经营协议书》约定进行。庭审中，宏胜公司、恒誉公司均确认本案中恒誉公司就原合同项下工程需要支付原告的款项为1355638.45元，亦认可新增电梯前室工程造价为1414400元，但恒誉公司认为新增工程1414400元同时应扣除7％税管费，实际应付款项为1315392元。本院认为，根据案涉证据及庭审陈述，恒誉公司负责涉案工程的财务管理，并代缴代扣了相关税费，对涉案工程确有付出一定劳动，故可参照《合作经营协议书》收取一定的管理费。综合本案情况，本院酌定就新增工程部分扣除6％的税管费，被告恒誉公司尚应支付的新增部分工程款为1329536元，加上原合同项下尚欠的工程款，被告恒誉公司共尚欠原告工程款2685174.45元。对被告恒誉公司抗辩应待发包方支付工程款后再支付原告，《合作经营协议书》并未约定原告须待发包方支付被告恒誉公司工程款后方可主张恒誉公司支付工程款，恒誉公司也未提供其他证据证明付款条件尚未成就，故对该项抗辩，本院不予认可。对被告恒誉公司抗辩，原告基于《合作经营协议书》实际施工了被告中标的两个工程，本案工程虽被告尚有未支付工程款，但另一工程被告存在超额支付的情况，故两个工程应该统一结算。本院认为，《合作经营协议书》并未约定双方之间的所有工程必须统一结算，结合双方庭审陈述和在卷证据也可以看出，两个工程的账目一直是分开结算的，被告恒誉公司的该项抗辩于法无据，本院不予认可。

关于争议焦点二：发包方尚欠被告恒誉公司的工程款数额及发包方承担责任的主体。原义乌市佛堂镇王斗村民委员会与恒誉公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。虽被告王斗村股份经济合作社未在该合同发包人处签字，但结合中标通知书、开工报告、工程联系单、竣工报告上的建设单位处均有王斗村股份经济合作社和原义乌市佛堂镇王斗村民委员会盖章，且王斗村股份经济合作社亦认可其系发包人，应认定涉案工程的发包方为被告王斗村股份经济合作社和原义乌市佛堂镇王斗村民委员会。因原义乌市佛堂镇王斗村民委员会已被撤销，其已不具备承担民事责任的资格。根据村级组织的职能分工，村股份经济合作社行使财产管理职能。故本案中原义乌市佛堂镇王斗村民委员会在依法办理本村的公共事务、行使经济管理职能的过程中形成的付款义务，应由被告王斗村股份经济合作社负担。经双方确认，涉案工程合同项下的工程款已结清，仅余新增的电梯前室装修部分工程款尚未支付。因双方对新增部分工程价款没有约定，且无法协商一致，应以鉴定的工程造价为新增部分工程价款。经鉴定，该部分工程造价为1414400元。被告王斗村股份经济合作社抗辩其应付的工程款还应扣除让利部分，但未提供充分证据证明，本院不予认可。关于被告王斗村股份经济合作社抗辩付款的前提是恒誉公司开具发票，本院认为，恒誉公司所负合同的主给付义务是完成涉案工程，王斗村股份经济合作社所负主给付义务是支付报酬，双方之间的上述义务具有对价性质。开具发票作为一种附随义务，与王斗村股份经济合作社支付报酬的主给付义务之间不具有对价性和牵连关系，在施工义务的主合同义务已完成的前提下，未开具发票不影响合同目的的实现，故王斗村股份经济合作社不能以恒誉公司未开够足额发票为由拒绝支付报酬。故被告王斗村股份经济合作社尚应支付恒誉公司工程款1414400元。

关于争议焦点三：利息损失如何计算。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日起计算。因《合作经营协议》并未约定付款时间，本院酌定合同项下尚欠的1355638.45元自起诉之日起计算利息，新增工程部分尚欠的款项自鉴定报告出具之日起计算。被告王斗村股份经济合作社亦应自鉴定报告出具之日起支付恒誉公司以尚欠工程款1414400元为基数产生的利息。因被告恒誉公司就该新增部分工程尚欠原告的工程款为1329536元及利息，故被告王斗村股份经济合作社应在1329536元工程款及相应利息范围内对作为实际施工人的原告承担责任。

关于争议焦点四：保证金是否应退还原告。保证金系由被告恒誉公司支付给佛堂镇政府，原告无权要求王斗村股份经济合作社和大士社区居委会返还，且在原告与恒誉公司就涉案工程已经结算的基础上，原告主张被告恒誉公司还应返还保证金依据不足，本院不予支持。

综上，原告宏胜公司合法合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告浙江恒誉建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宏胜建设有限公司工程款2685174.45元并赔偿利息损失（其中1355638.45元从2021年7月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止；其中1329536元从2021年11月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。

二、被告义乌市佛堂镇王斗村股份经济合作社在欠付工程款1329536元及相应利息（从2021年11月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）范围内对原告宏胜建设有限公司承担责任。

三、驳回原告宏胜建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17205元（已减半收取），由原告宏胜建设有限公司负担2896元，由被告浙江恒誉建设有限公司负担14309元；保全费5000元，由被告浙江恒誉建设有限公司负担；鉴定费13391元，由被告浙江恒誉建设有限公司、义乌市佛堂镇王斗村股份经济合作社共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员李双

二○二二年四月十一日

书记员丁建建