河南泰成建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终1378号

上诉人（原审被告）:河南泰成建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区地德街1号11号楼东2单元1层14号。

法定代表人：张清磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭景群，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘国栋，河南郑声律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年1月14日出生，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：王培林，河南沙澧律师事务所律师。

原审被告：漯河天明地产有限公司，住所地：河南省漯河市召陵区中山路1号。

法定代表人：赵学功，该公司财务总监。

委托诉讼代理人：陈茜，该公司员工。

上诉人河南泰成建筑工程有限公司（以下简称泰成公司）因与被上诉人***，原审被告漯河天明地产有限公司（以下简称天明公司）建设工程合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2021）豫1104民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰成公司上诉请求：1、请求依法撤销漯河市召陵区人民法院(2021）豫1104民初605号民事判决书，依法驳回***对泰成公司的一审诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，应予纠正。一审判决认定“***承包泰成公司案涉工程10#、16#楼外墙漆工程”基本事实错误，应予纠正。一审判决认为:“从劳动监察大队对张留伟的询问笔录可知，***干活工程10#、16#楼外墙漆工程属于泰成公司天明四期10#、16#楼项目部，2018年4月10日《会议记录》显示张留伟为漯河天明第一城10#、16#楼项目管理人，被天明公司、泰成公司委托负责农民工工资分配，一审法院对张留伟进行询问，张留伟认可***提交结算单系张留伟出具。据此认定***承包泰成公司承建的漯河天明第一城10#、16#楼外墙漆工程，泰成公司欠款事实清楚。”上述认定基本事实错误。张留伟不是泰成公司委派的案涉10#、16#楼项目管理人员，泰成公司与***无案涉工程10#、16#楼外墙漆工程劳务合同关系，现有证据不能认定***为泰成公司承建外墙漆劳务工程，一审判决认定泰成公司支付***工程款基本事实错误，没有法律依据。一审判决确认的“2018年4月10日《会议纪要》”不存在。一审办案法官在庭审后对张留伟的询问笔录未经泰成公司质证，程序违法。因此，一审判决认定“***承包泰成公司案涉工程10#、16#楼外墙漆工程”基本事实错误，应予纠正。二、泰成公司与***不存在案涉工程10#、16#楼外墙漆工程劳务关系，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。1、泰成公司与***无本案劳务合同关系，泰成公司没有雇佣***为泰成公司提供案涉工程10#、16#楼外墙漆工程劳务，也未向***支付过劳务报酬。2、案涉工程10#、16#楼，由案外人代朝林以河南固红建筑劳务分包有限公司名义与泰成公司签订协议，负责施工结算、支付相应款项，结算完毕后，泰成公司已经与河南固红建筑劳务分包有限公司委托人代朝林结算完毕。3、张留伟不是泰成公司工作人员，也不是泰成公司委派的案涉10#、16#楼管理人员。张留伟在2016年2月1日询问笔录确认是河南固红建筑劳务分包有限公司10#楼、16#楼项目管理人员，张留伟确认泰成公司把工程分包给河南固红建筑劳务分包有限公司。4、***是河南固红建筑劳务分包有限公司代朝林及张留伟雇佣的施工人员，***劳务报酬由河南固红建筑劳务分包有限公司或代朝林支付。5、泰成公司没有成立泰成公司案涉工程10#楼、16#楼项目部。6、***向法庭提交的结算单不具有合法性、关联性、真实性，应不予认定。该结算单加盖的技术资料专用章该章不能用于结算，不具有证据效力。三、一审判决违反法律程序。为查明案情，泰成公司在立案后向一审法院书面提出追加被告申请书。但一审以***不同意追加为由不予支持。致使本案泰成公司与***有无劳务关系之基本事实没有查明。一审办案法官在庭审后对张留伟的询问笔录未经泰成公司质证，违反证据规则规定，应予纠正。四、一审判决适用法律错误，应予纠正。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定明显错误。根据最高院生效判决，***不是实际施工人，***未起诉分包人，根据合同相对性原则，泰成公司与***无直接法律关系，一审判决泰成公司支付工程款明显适用法律错误，应予纠正。为维护泰成公司的合法权益，现泰成公司依法提起上诉，请求二审法院依法撤销漯河市召陵区人民法院(2021)豫1104民初605号民事判决书，驳回***一审诉讼请求或发回重审。

***辩称：一、泰成公司在上诉状中的以下述称违背事实。(一）泰成公司述称“张留伟不是上诉人工作人员，也不是上诉人委派的案涉10#、16#楼管理人员”。1.漯河天明第一城四期10#、16#楼项目在建设部门备案的施工单位是河南泰成建筑工程有限公司而不是河南固红建筑劳务分包有限公司和代朝林。张留伟作为天明第一城10#、16#楼项目工地管理人员，当然是以河南泰成建筑工程有限公司10#、16#楼项目部名义行使管理权，系职务行为。2.召陵区劳动监察大队2016年2月5日作出的《会议记录》载明:参加人员:天明公司李元，泰成公司郭景群、周涛、张留伟。这一证据足以证明张留伟作为河南泰成建筑工程有限公司的工作人员参加了会议。作为同时参加会议的泰成公司漯河地区经理的郭景群并未否认张留伟的身份。其次，该《会议记录》还载明，为确保节前经济社会和谐稳定，农民工合法权益得到维护，张留伟代表泰成公司制订发放明细，将30万元分配给涉案工程10#、16#楼的农民工。上述事实足以证明泰成公司所诉称“张留伟不是泰成公司的工作人员，也不是泰成公司委派的案涉10#、16#楼管理人员”是违背事实，是站不住脚的。(二)泰成公司在上诉状中还诉称“泰成公司没有成立泰成公司案涉工程10#、16#楼项目部”，同样也不符合事实而不能成立。其一，张留伟给***出具的结算单所加盖的有河南泰成建筑工程有限公司漯河天明第一城项目部的公章。其二，泰成公司于2013年1月2日的开工报告报验申请表载明，漯河市天明第一城四期10#、16#楼，施工单位河南泰成建筑工程有限公司项目经理马建超。以上足以证明，漯河天明第一城10#、16#楼的项目部是存在的。二.***与泰成公司之间存在案涉工程10#、16#楼外墙漆工程劳务关系。1.根据一审判决查明的事实，漯河天明第一城四期10#、16#楼项目在建设部门备案的施工单位是河南泰成建筑工程有限公司，项目经理是马建超，张留伟系该10#、16#楼现场管理人员，其行为应视为泰成公司的行为。张留伟给***出具的盖有河南泰成建筑工程有限公司漯河天明第一城项目部出具的外墙漆结算单也应视为泰成公司给***所出具。同时，张留伟也认可***所干的活是漯河天明第一城10#、16#楼外墙漆工程，属于泰成公司漯河天明第一城10#、16#楼项目部。泰成公司与天明公司也均认可该10#、16#楼已经竣工并验收。2.根据一审法院调取的召陵区劳动监察大队2016年2月5日的《会议记录》载明:天明公司拿出30万元，由泰成公司支付农民工部分工资(包括泰成公司)，10#、16#楼项目管理人张留伟负责将30万元分配，制定发放明细。这一事实充分证明，泰成公司以自己的行为，已经对天明第一城10#、16#楼农民工的工资(包括***)进行了支付。假如***与泰成公司不存在劳务关系，泰成公司能拿出30万元给10#、16#楼的农民工发放工资吗。综上两点，足以证明***与泰成公司之间存在劳务关系。三、(一)泰成公司向一审法院申请追加被告，没有事实和法律依据。首先，根据民事诉讼“不告不理”的原则，原告有权起诉或不起诉，起诉谁或不起诉谁，故原告在未起诉代朝林的情况下，被告无权要求将其追加为被告。其次，案涉工程项目在建设部门备案的施工单位是泰成公司，而不是代朝林，***与泰成公司劳务关系十分明确，因此，代朝林不符合法律规定的必须共同诉讼的当事人，一审判决依法驳回被告的申请是正确的。(二)一审庭审后，对张留伟的询问笔录，是对本案有关情况的核实，并不是法庭从有关单位或者个人所调取得证据，故泰成公司认为未经质证，程序违法，理由不能成立。四.退一步讲，泰成公司将10#、16#楼项目分包给了代朝林，根据国务院《保障农民工工资支付条例》第二十六条“建设单位或者施工总承包单位将建筑工程发包或者分包给个人，不具备合法资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包单位清偿”，第三十七条第三款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，泰成公司应当依法清偿***被拖欠的工程劳务费。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回泰成公司的上诉，维持原审判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程工资款55655.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告泰成公司承建被告天明公司“漯河天明第一城四期10#、16#楼”，双方签订有《“漯河天明第一城”四期10#、16#楼工程施工合同补充协议》，双方于2015年11月17日就该工程签订《工程结算书》，工程结算价为2790万元，在扣除质保金等款项的基础上，天明公司已向泰成公司支付27557961.8元。2013年3月5日，代朝林以河南固红建筑劳务分包有限公司的名义与泰成公司签订《建设工程管理承包责任书》，泰成公司将漯河天明第一城四期10#、16#工程分包给代朝林，泰成公司已向代朝林支付工程款25374371.07元。通过法院调取的劳动监察大队卷宗材料显示：2016年2月5日上午，天明公司、泰成公司与召陵区工资联合清欠办公室人员就河南泰成公司召陵区天明第一城10#、16#楼项目春节前农民工工资发放问题作出决定，形成《会议记录》，记录载明：天明公司拿出30万元，由泰成公司支付农民工部分工资，10#、16#项目管理人张留伟负责将30万元分配，制定发放明细，该30万元款项由天明公司从应支付泰成公司10#、16#楼工程款项中扣除。通过法院对张留伟的询问，张留伟认可原告所提交的结算单系其所出具，***干的是外墙漆工程，属于泰成漯河天明四期10#、16#楼项目部。

一审法院认为：代朝林以河南固红建筑劳务分包有限公司的名义与泰成公司签订《建设工程管理承包责任书》，违反法律规定，属于无效合同。被告泰成公司与天明公司均认可涉案工程已经竣工验收并已结算。关于原告要求被告泰成公司支付工程款的诉请：2018年4月10日的《会议记录》显示，张留伟系漯河天明第一城10#、16#楼项目管理人，张留伟被天明公司、泰成公司委托负责农民工工资分配，制定发放明细。通过法院对张留伟的询问，张留伟认可原告所提交的结算单系其所出具，原告所干的活是漯河天明第一城10#、16#楼外墙漆工程，属于泰成公司漯河天明四期10#、16#楼项目部。综合以上证据，法院对原告主张其承包泰成公司承建的漯河天明第一城10#、16#楼外墙漆工程，泰成公司尚欠原告工程款55655.8元的事实予以确认，对原告要求被告泰成公司支付工程款的诉请予以支持。关于原告要求被告天明公司支付工程款的诉请：天明公司提交的证据显示，其与泰成公司已就涉案工程结算完毕，且已支付完除工程质保金之外的全部工程款，被告泰成公司对此予以认可，法院对此予以确认。原告要求被告天明支付工程款的诉请无事实与法律依据，法院不予支持。关于被告泰成公司申请追加代朝林为被告的问题，在法院向原告释明的情况下，原告不同意追加代朝林为被告，这是原告对其诉权的处分，法院对被告该申请不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告河南泰成建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款55655.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费600元，由被告河南泰成建筑工程有限公司承担。

二审审理期间，上诉人泰成公司和天明公司均未提供新证据，被上诉人***为证明其主张向本院提供了两份开工报告报验申请表，证据来源：***代理人在漯河城建档案馆调取,用于证明：1、本案施工单位是泰成公司，并不是固红公司也不是代朝林；2、项目经理是马建超也不是代朝林，所以天明四期10号、16号楼是泰成公司承建，***与泰成公司之间存在劳务关系。泰成公司质证称，对真实性没有异议，对马建超的身份也没有异议。天明公司质证称，对证据真实性也认可，其他同泰成公司意见。

二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案案由一审虽定为建设工程合同纠纷,但纠纷的实质为追索劳动报酬，涉案款项为农民工工资。本案的争议焦点是泰成公司应否承担支付涉案款项的责任。综合本案证据及查明的事实,可以证实***施工工程是漯河天明四期10#、16#楼外墙漆工程，所施工工程属于泰成公司漯河天明四期10#、16#楼项目部。因泰成公司将其承包的劳务工程违法分包,且未及时支付涉案工程中涉及的农民工工资,泰成公司作为漯河天明第一城四期10#、16#楼的总承包人,应根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”的规定，承担支付农民工工资的清偿责任，原审判决其承担支付责任并无不当。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定,泰成公司对涉案农民工工资先行清偿后,可依法进行追偿。关于泰成公司上诉称一审法院对庭审后询问张留伟的笔录未经其质证，程序违法的问题。经查，该询问笔录主要是对涉案结算单进行核对确认，涉案结算单在庭审过程中已经双方当事人质证，结算单是由张留伟出具，故一审法院在庭审后对张留伟进行询问向其确认，该询问笔录并非定案的唯一和主要依据，其不能影响案件基本事实认定，故上诉人的该项上诉主张不能成立。

综上所述，一审判决结果并无不当，应予维持。上诉人河南泰成建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1191元，由上诉人河南泰成建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹**刚

审 判 员　吕茹辛

审 判 员　林晓光

二〇二一年七月二十八日

法官助理　张　珂

书 记 员　杨琼娜