***、新乡市铭基建筑有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终4943号 上诉人(原审被告)：***，男,1988年12月24日出生,汉族,住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***，河南御典律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：新乡市铭基建筑有限公司，住所地：河南省封丘县文化路北段路西水岸名家**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南晋平律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：**魁，男,1971年1月1日出生,汉族,住河南省封丘县。 上诉人***、上诉人新乡市铭基建筑有限公司（以下简称铭基公司）因与被上诉人**魁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回**魁对***的诉讼请求或将本案发回重审;2、一审和二审的诉讼费由**魁负担。事实和理由：一、本案一审认定事实存在错误。1、***不是**魁的雇主。***在一审中也明确表达了该事实,且对**魁的实际雇主进行了明确。即本案案涉的钢筋捆扎由***分包给了***(小名小三)和***二人,并口头约定了分包价格。而**魁是受雇于此二人在工地上干活。因此,本案诉讼主体错误或遗漏重要的诉讼第三人,在此基础上导致责任承担错误。2、**魁受伤是否在雇佣活动中存疑。**魁**其受伤的时间是2018年10月12日,但其就医的时间却在四五天之后,时间上不具备连续性。根据其受伤的位置及严重程度,不可能在四五天之后才住院治疗,那么就只有一个可能,就是在工地上时没有受伤或受伤不严重。据工地上的工人说,**魁当时是自己走的,更进一步印证了上诉情况。因此,**魁案涉伤情与***以及其实际雇主的关联性就不存在了,一审判决***承担责任缺乏事实基础。3、本案一审举证责任分配错误。依据谁主张谁举证的原则,本案**魁主张***为其雇主,对此情况**魁应当承担举证责任。而如果认定***系其雇主需要证明***安排**魁的工作时间,工作内容和工作的节奏,以及工资的发放等。事实上上述事项均不是***为**魁安排,工资报酬也不是***为**魁发放。一审在上述情况均未查明的情况下将举证责任分配给***违背举证责任的分配原则。在此基础上判决***以雇主身份承担责任明显错误。二、对**魁的损失承担和计算有失公允。1、本案中,**魁明显违反安全管理的规定,擅自将不能负重的方木作为承重的棚板使用,其主观上是明知,属于明知不可为而为之。因此应认定其存在故意而不仅仅是重大过失。在此情况下,**魁仅仅承担次要责任明显不公。为公平起见,**魁应当承担的责任应不低于同等责任。2、**魁的损失计算明显过高。本案一审中,**魁的伤残等级经鉴定为10级,护理期限为出院后80日,且属于部分护理。在此情况下,一审对**魁的精神损害抚慰金应酌定为3000元,80日的出院后护理费用因属于部分护理应当减半,误工期未做鉴定,但计算至定残之日明显过长,一审应依据本案案情适当酌定减少。如不能酌减***对**魁的误工期限将申请予以鉴定。 铭基公司辩称，铭基公司与***不存在任何关系，与案涉学校不存在合同关系，所以铭基公司不应成为本案适格被告，对于本案事实与***的上诉，铭基公司并不十分清楚案件情况，故不发表意见。 **魁辩称，一、**魁受***雇佣，在铭基公司承建的**学校工地绑扎钢筋时摔伤，有证人证言、录音为证，***应当承担雇主责任。二、一审判决认定***各项损失数额正确。铭基公司将工程违法分包给不具有建筑资质的***，不提供安全设备、现场监督检查安全设施，导致**魁受伤，铭基公司和**魁应当承担全部责任。 铭基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,是错误之判。**魁是给***干的活,并不是给铭基公司干的活,人员安全及工人工资也是***负责,与铭基公司无关。至于**魁造成伤害,是他自己在工作中没有注意到自己的人身安全造成的,而且**魁摔伤后没有直接到医院治疗,而是自己回家了,事隔5天后去医院治疗的,也未与铭基公司进行协商。从**魁的医院病历上可以看出有老病史。**魁是否在施工中摔伤无人知晓。虽说**魁进行伤残鉴定,但与铭基公司根本无关,一审法院判决给付**魁损失赔偿金75055.8元错误,不合法。二、一审法院认定证据不符合法律规定。**魁向一审法院提交的证人及证据不合法,因为是证人承包的工程,将责任推脱给别人是不承担赔偿责任的。关于**魁靠在施工的大门上索取的照片就认为是铭基公司的工地完全不符合证据规则的有关规定,谁都可以拍照发布信息,这不能判定是铭基公司的责任。**魁并不是铭基公司的雇佣的工人,铭基公司不应该赔偿。三、工地负责人和现场管理员没有一人认识**魁。**魁说在**学校工地摔伤,工地负责人和现场管理员没有一人知道,长达10月有余,工地在接到法院传票前根本不知道此事发生。**魁出事时没有第一时间告知现场管理员和工地负责人,由于铭基公司不知道所以没有出庭。**魁腰部以前摔伤过，腰部骨折和以前摔伤有关。 ***辩称，铭基公司发给***劳务费，发包方是学校。***是跟***签订的合同，干的是铭基公司的活，公示牌显示承建单位是铭基公司，铭基公司应承担连带责任，***、***是**魁的实际雇主。 **魁辩称，一、**魁在铭基公司承建的**学校工地绑扎钢筋时摔伤，有证人证言、录音、病历、***定意见书等为证，***应当承担雇主责任。铭基公司应当承担连带责任。二、**魁靠在施工工地大门拍的公示牌显示铭基公司是承建单位。 **魁向一审法院起诉请求：1、判令***、铭基公司连带赔偿**魁医药费23777.21元、误工费26910.46元、护理费12250元、交通费438元、住院伙食费900元、营养费1960元、鉴定费2530元、残疾赔偿金30327.5元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费1154.6元，共计110247.77元；2、诉讼费由***、铭基公司承担。 一审法院认定事实：**魁受雇于***在新乡市铭基建筑有限公司承建的**学校建筑工地上干活，约定每天工资240元。2018年10月12日上午8时许，**魁在该A楼工地上绑水泥柱子钢筋骨架时，由于其他劳务人员已搭建好的钢管架子没有棚板，**魁自行用两块方木搭在钢管架子上，然后站在该方木上绑水泥柱子钢筋骨架，正在干活过程中，方木断裂，导致**魁从两米多高处摔下。事故发生后，**魁当时并未立即到医院检查治疗，而是自行回家中休息。2018年10月14日，**魁因疼痛不适到封丘骨科医院检查，该院数字化X线诊断报告结论为：腰椎第三椎体压缩性骨折；腰椎第一椎体压缩性骨折内固定术后；结合临床，必要时进一步检查。当天花费门诊医疗费261元。2018年10月15日，**魁入住封丘骨科医院治疗，被诊断为：第三腰椎压缩性骨折，需住院治疗。**魁2018年11月1日出院，在此住院治疗时间共计18天，花去医疗费23182.71元。出院医嘱为：1、保持术口清洁；2、卧床休息；3、定期十天复查，不适随诊。在本案诉讼中，**魁申请对其伤残等进行鉴定，河南新医法医临床***定所于2020年7月22日出具豫新医司鉴所[2020]临鉴字第0129号鉴定意见书，鉴定意见为：**魁腰3椎体压缩性骨折术后属于十级伤残；出院后护理期限内属于部分护理依赖；出院后护理期限为80日，出院后营养期限为80日。**魁为本次伤残鉴定支出鉴定费用2500元、鉴定检查费333.5元。另查明：**魁的母亲***，1932年10月10日出生。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**魁受雇于***在从事劳务过程中受伤，***作为雇主依法应当承担赔偿责任。***作为接受**魁劳务一方的雇主，是此次施工活动的组织、指挥、风险防控者，对**魁的作业活动负有提供安全施工条件、提醒安全注意、管理保护的义务，因疏于管理，致使**魁在知道或者应当知道方木是用来做水泥浇筑壳子支撑物，显然不能代替施工钢管架子的棚板用于在上面站人，造成**魁摔伤，***应承担主要责任。**魁擅自用方木代替棚板，其预见或者应当预见方木的承载力明显不足以承担本人体重，造成其摔伤，应承担次要责任。另外，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:“禁止承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，铭基公司作为**学校工地施工单位，将部分工程劳务分包给无资质的***，属违法分包。**魁因受雇于***在该案涉工地劳务时受伤，铭基公司作为违法分包人应与***对**魁的损害承担连带赔偿责任。综上，**魁要求***、铭基公司承担连带赔偿责任的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。根据**魁和***各自的过错，一审法院酌定***承担70%的责任，**魁承担30％的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，**魁请求赔偿的各项费用应为：一、医疗费，根据封丘骨科医院出具的诊断证明、病历及住院医疗费、门诊发票，应为（23182.71元+261元）×70%=16410.59元；二、误工费，按照**魁主张2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年的标准，计算至定残日前一天（2018年10月12日-2020年7月21日），共计26910.46元×70%=18837.32元；三、护理费，按照**魁主张2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元的标准，计算住院期间18天×125元，计2250元，出院后为80天×125元，计10000元，共计12250元×70%=8575元；四、伙食补助费，按照50元/天的标准计算为50元×18天，共计900元×70%=630元；五、营养费，按照20元/天的标准计算为20×（18+80）天，共计1960元×70%=1372元；六、鉴定费、鉴定检查费，该项费用系**魁为确定损失并进行伤情鉴定所支出的必要合理费用共计2833.5元×70%=1983.45元；七、残疾赔偿金，按照**魁主张2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年的标准，共计30327.5元×70%=21229.25元；八、被扶养人生活费，共计1154.6元×70%=808.22元，该项费用因**魁还承担赡养其母亲的责任，结合**魁兄弟姊妹情况及伤残程度，**魁诉请的该项费用，符合法律规定；九、精神抚慰金，因此次事故造成**魁身体伤残，给**魁带来了精神痛苦，***、铭基公司应给予**魁一定的精神损害抚慰金，一审法院酌定5000元；第十、交通费，根据**魁的住院时间、、地点频次等因素综合考虑，该费用可酌定为300元×70%=210元。上述费用共计75055.83元。对***辩称**魁起诉主体不适格及**魁是受雇于***、**魁所诉事实不清等意见，因其未提供证据证明，故对其辩解理由一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、新乡市铭基建筑有限公司、***于判决生效后十日内赔偿**魁各项费用共计75055.83元；二、驳回**魁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2504.94元，由**魁负担799.6元，新乡市铭基建筑有限公司、***负担1705.34元。 本院二审期间，***提交如下证据材料：转账记录三份、结算单一份、电话录音一份，证明***、***是**魁的实际雇主，一审遗漏重要当事人，且该当事人应负责任。铭基公司发表质证意见称，对以上证据真实性、关联性无异议，也可证明该案与铭基公司无关。**魁发表质证意见称，不认可该证据。本院认为，上述证据材料结合本院查明的事实在论述中综合认定。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于本案因果关系及赔偿义务人、责任比例的认定问题。根据**魁一审时提交的证人证言及录音证据等，结合**魁病历，一审认定**魁是在**学校建筑工地上提供劳务过程中受伤并无不当。**魁称其系受***雇佣，***不予认可，称其将案涉钢筋绑扎劳务分包给了案外人***和***，并于二审时提交相应证据，即便其抗辩成立，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。……”的规定，不影响***在本案中承担赔偿责任，其履行赔偿义务后，对超出其应承担份额部分，有权向其他连带责任人追偿，故对其提交的上述证据材料本院不予采纳。铭基公司称其并非案涉工程施工单位，但根据**魁一审时提交的公示牌及*****，一审认定铭基公司系案涉工程施工单位，并判令其与***就**魁损失承担连带责任并无不当。***上诉称**魁受伤系其故意造成，但并未提交相应证据，一审根据本案的实际情况，酌定**魁自己承担事故30%的责任并无不当。 关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据上述司法解释规定，一审计算**魁误工费至定残前一日并无不当。 关于护理费问题。根据案涉鉴定意见书，**魁出院后护理期限内为部分护理依赖，则其出院后护理费应为80天×125元/天×50%=5000元。***应赔偿其护理费（5000元+2250元）×70%=5075元。 关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据上述司法解释规定，结合**魁伤情等因素及司法实践，一审酌定精神损害抚慰金5000元畸高，以3500元为宜。 则***应赔偿**魁各项损失共计75055.83元-8575元-5000元+5075元+3500元=70055.83元。 综上所述，铭基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2113号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内给付**魁赔偿款70055.83元，新乡市铭基建筑有限公司承担连带责任； 三、驳回**魁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2504.94元，由**魁负担913.2元，新乡市铭基建筑有限公司、***负担1591.74元；新乡市铭基建筑有限公司预交的二审案件受理费2505元，由其自行负担，***预交的二审案件受理费2504.94元，由**魁负担166.87元，***负担2338.07元。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十一月六日 书记员　***