某某因与被上诉人某某、某某、澄迈县建筑工程公司及原审被告白沙龙江投资有限公司建设工程分包合同纠纷的民事判决书

海南省第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）海南二中民三终字第19号

上诉人（原审原告）***，男，汉族。

委托代理人唐德武，海南天赐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，身份信息不详。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族。

委托代理人胡志斌，海南京园律师事务所律师。

委托代理人王业川，海南京园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）澄迈县建筑工程公司。

法定代表人李日广，该公司经理。

委托代理人王祉坤，该公司员工。

原审被告白沙龙江投资有限公司。

法定代表人陈吉明，该公司总经理。

委托代理人钟国立，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、***、澄迈县建筑工程公司及原审被告白沙龙江投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2013）白民初字第254号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年5月13日，白沙龙江投资有限公司（以下简称龙江公司）就其名下的绿源商住A区二期1标段工程（主体结构为框架结构，1#楼、2#楼各一栋，三层，总建筑面积3270.92m2，工程预算造价3607380元）进行公开招标，经过招投标等工作，澄迈县建筑工程公司（以下简称澄迈公司）最终中标。2011年5月19日，招标代理机构海南淇利工程招标代理有限公司作出《中标通知书》（琼淇司企11006号）通知澄迈公司。澄迈公司与龙江公司于2011年5月19日签订了建设工程施工合同。

***作为澄迈公司上述工程的项目部负责人，负责上述工程管理及施工。2011年4月1日，***与**签订《承建工程协议书》，由**承建上述工程，以建筑面积为准，造价按245元／m2计算。

2011年4月至2011年12月止，***进场施工，其负责上述工程1#楼、2#楼主体建筑的施工作业。因担心**从***处领取工程款而又不支付给实际施工人即***，故***要求***将其应得的工程款直接支付给自己，共领取工程款合计689900元。工程完工后，***认为上述工程按投影面积计算为3938.40m2，工程款应为767988元，加上因拆除钢架、修搅拌机等发生费用5805元以及加深基础工程费用12000元，以上合计应付工程款为773793元。因**、***无法就如何给付***工程款一事达成一致意见，***特诉至法院请求判令**、***、澄迈公司、龙江公司连带支付所欠工程款及利息。

原审法院认为，***虽向本院提供了其与**签订的工程验收清单及申请本院调取的相关证据用以证明**、***尚欠其工程款，但上述证据均无***签字。因**下落不明，上述证据无法经**质证，且***对上述证据不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，无法认定**、***是否尚欠工程款，故不采纳上述证据作为本案的定案依据。***未能提供其他证据证明**、***欠其工程款及**、***、澄迈公司、龙江公司应就工程欠款承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，***举证不能应承担败诉的后果，判决驳回***的诉讼请求，案件受理费2548元由***自行负担。

***不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，分述如下：1、一审认定“***担心**从***处领取工程款却不支付给***，故***要求***将其应得的工程款直接支付自己”缺乏事实依据。事实上***不知道**与***签订《承建工程协议书》，而以为**是***的员工，工地也是***的，工钱由***直接支付，且在***在支付给***的付款凭证上也没有注明是给**的工程款，**构成对***的表现代理。2、***与**在七坊司法所调解时，**认可与***签订的结算单，所以应确认结算单的证明效力，而一审法院并未采信。3、一审认定“2011年4月1日，***作为项目部负责人与**签订《承建工程协议书》，由**承建上述工程以建筑面积为准，造价按245元／m2计算”属于事实认定错误。理由为***无权以个人名义订立合同，且将工程分包给无资质的自然人，该协议书应为无效协议。3、***在一审提交的收条充分证明***与***之间存在合同关系，而《承建工程协议书》没有**的质证，故不应认定***将工程分包给**施工，***应向***履行工程结算付款义务。二、原审判决适用法律错误。一审未采信结算单的证明效力从而适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定属于适用法律错误。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***作为实际施工人，有权主张**、***、澄迈公司对工程欠款承担连带支付责任。

***答辩称，1、***系澄迈公司的工作人员，并非是本案适格的诉讼主体。2、根据《中标通知书》的记载，工程总建筑面积为3270.92m2，又按《承建工程协议书》当中关于245元／m2的约定，工程总款应为801375.4元，在工程建设过程中，***已经实际支付了944698元，其中***收取了689900元，其余款项支付给了**。***支付的工程款已经超过实际工程款，澄迈公司亦无需连带支付相关款项。3、***虽然提供了结算单，但该单据仅签了**的名字，现**下落不明，且结算单上也无***的签名确认，故结算单不能证明***的主张。***应另行起诉要求**支付工程款，***与***之间没有签订任何合同，也没有做出任何承诺，***与**如何约定与***无关。4、***提出的加深基础工程是另外的工程队的完成的，***要求支付该部分工程款没有依据。综上，请二审法院维持一审判决。

澄迈公司答辩意见与***的答辩意见一致。

原审被告龙江公司述称，我方只按照与澄迈公司之间订立的建设工程施工合同履行义务，监督工程的总体质量和进度，至于澄迈公司如何具体施工我们并不清楚。同意一审判决，请二审法院予以维持。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

一审查明确认“***当时因为担心**从***领取工程款后不向其支付，故要求***将工程款直接支付给自己”，此仅有***一方的陈述，***又未予认可，故对该事实不应予以确认。一审还查明“2011年4月1日，***与**签订《承建工程协议书》，由**承建上述工程，以建筑面积为准，造价按245元／m2计算”，经本院审查，与**签订协议的是澄迈公司而并非是***，故应表述为“2011年4月1日，澄迈公司与**签订《承建工程协议书》，由**承建上述工程，以建筑面积为准，造价按245元／m2计算”，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于本案工程款如何确定的问题。根据***、***及澄迈公司的庭审陈述，可以确认***直接支付工程款给***的事实，但***却不能提供与***或与澄迈公司共同确认形成的施工结算清单。***只提交签有**名字的工程结算单，根据***的陈述，该结算单上记载的实际施工面积为投影面积，共3938.4m2，施工单价以195元／平方米计算，工程款则计算为767988元，***以此主张权益。澄迈公司则主张实际施工面积应以建筑面积为标准计算，共3270.92m2，施工单价以185元／平方米计算，双方对此各执一词。***虽提交签有**名字的工程结算单，但**未能应诉，该证据无法进行质证，***又称可以通过人民调解调查笔录进行印证，但经本院查实，该笔录上并没有记录与***进行结算确认的内容，加上***、澄迈公司又不予认可该结算单，故本院无法对结算单上记载的实际施工面积及单价进行确认。本案澄迈公司已经向***支付689900元工程款，***主张不足部分应属于拖欠性质，因依据不足，本院无法支持。同理，***另提出其他实际发生款项5805＋12000=17805元也因依据不足，本院不予支持。一审认为***因举证不能承担败诉的后果并无不当，本院予以确认。

此外，***明知自身无相关施工资质还进场施工，又未能按照《中华人民共和国合同法》第二百七十条关于“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，与相关单位或人员订立书面合同，以明确相关权利和义务，本身具有一定过错。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费2548元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苏堆玉

代理审判员　　崔岱昕

代理审判员　　郑国强

二〇一四年十月二十四日

书　记　员　　赵密密

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。