河源市旭光交通设施有限公司、河源市中原建筑工程有限公司等委托代建合同纠纷民事二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤16民终1040号

上诉人（原审原告）：河源市旭光交通设施有限公司，住所地河源市火车站小区如意街瑞景楼C-101号店一、二卡。

法定代表人：李学红。

委托诉讼代理人：杨翠，朱骁杰，广东竞方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河源市中原建筑工程有限公司，住所地河源市旺福路西恒信花园D104号。

法定代表人：龙贱平。

被上诉人（原审被告）：河源市政府代建项目管理局，住所地河源市越王大道商务小区。

法定代表人：叶建勋。

委托诉讼代理人：张海雄，黄尚兴，广东至友律师事务所律师。

上诉人河源市旭光交通设施有限公司（下称旭光公司）因与被上诉人河源市中原建筑工程有限公司（下称中原公司）、河源市政府代建项目管理局（下称代建管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省源城区人民法院（2019）粤1602民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

旭光公司上诉请求：1.撤销河源市源城区人民法院(2019)粤1602民初806号民事判决书；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由两被上诉人负担。事实和理由：一、一审查明事实不清，无法确定代建管理局是否已按工程进度向中原公司支付工程进度款。代建管理局在一审过程中提供了一份《河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)道路贯通市政工程款付款情况》作为证据，证明代建管理局共向中原公司支付工程进度款21454660元。

但旭光公司在一审庭审质证之时已明确提出，该份证据是代建管理局单方自行制作的统计表，真实性无法核实，不具备合法性与证明效力。代建管理局辩称其已足额支付中原公司进度款应当提供转账凭证或对账单等具备证明效力的证据证实，否则应当承担举证不利的责任。因此一审法院认定代建管理局共向中原公司支付工程进度款21454660元依据不足，属查明事实不清。二、上诉人作为涉案工程的实际施工人对发包人代建管理局享有法定的工程价款追偿权，不受发包人与承包人的工程进度款支付合同条件限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上可知，为了保障实际施工人的权利，均越过合同的相对性，赋予实际施工人直接向发包人追偿建设工程价款的权利。即本案中旭光公司对中原公司、代建管理局的追偿权是基于法定的权利而非合同权利，故合同具体关于工程进度款的支付条件约定不对上诉人发生约束力，只要确定发包人代建管理局在工程总价的范围内仍欠付中原公司工程款，那么也需要在该工程总价的范围内向实际施工人承担连带偿还责任。三、即使因为案涉工程未最终结算，判决代建管理局“在欠付中原公司工程价款的范围内承担对旭光公司的偿还责任”合理合法，亦有助于节省诉讼资源。1.案涉工程未最终结算不能否定旭光公司对代建管理局追偿权的存在，旭光公司是确认追偿权的存在，而追偿权的实现时间可以由法院判决代建管理局在市财政评审出具审定结果后向旭光公司支付相关工程价款。2.文昌南路(建设大道-兴源东路)市政工程整体已于2016年7月28日通过竣工验收，距今已近三年，庭审过程中代建管理局称财政评审仍在进行且无法确定审定时间，实质上是利用了其处于发包合同中的优势地位损害实际施工人的利益，倘若法院机械地以财政评审结果不确定为由驳回旭光公司诉求，便助长了该种不良风气，待财政评审通过之时旭光公司不得不再次起诉，徒增诉累，且届时代建管理局将可以直接把剩余工程款付至中原公司的账上，上诉人作为实际施工人的权利无法得到保障。3.倘若贵院支持上诉人的诉讼请求，判决代建管理局在欠付中原公司工程价款的范围内承担对旭光公司的偿还责任，把“欠付中原公司工程价款的范围内”作为付款的前提，并且付款时间认定为“财政评审出具审定结果后”，而不是直接判决代建管理局在判决生效时向上诉人承担1001746.67元的偿还责任，则即便最终评审结果的结算价低于合同价的85%，代建管理局也因不欠中原公司任何工程款而无需对旭光公司承担偿还责任，而若结算价大于合同价的85%，则代建管理局需在欠付的范围内以1001746.67元为限向旭光公司支付工程款。这也是同类建设工程合同纠纷案件较为普遍的实践做法。故上诉人请求代建管理局在其欠付中原公司工程价款范围内承担对上诉人的偿还责任，有充分的法律及事实依据，审定结果对于欠付工程价款有数额上的干扰但并不影响该偿还责任的成立，应当依法对该诉求予以认可。综上所述，请二审法院依法改判。

中原公司未作答辩意见。

代建管理局辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当判决驳回上诉，维持原判决。一、根据合同相对性原则，上诉人并非是合同当事人，并且代建管理局对于中原公司非法转包行为并不知情，代建管理局无需就中原公司拖欠上诉人的工程款承担连带清偿责任。1.2015年1月4日，旭光公司与中原公司签订了《河源市文昌路南路(建设大道—兴源东路)工程—交通工程合同书》，代建管理局并非是合同当事人，现上诉人是依据该合同提起诉讼。2.代建管理局与中原公司签订的《文昌南路(建设大道兴源东路)市政工程施工合同》第二条约定需专业分包时，必须征得监理单位和代建管理局同意。一审已查明旭光公司与中原公司签订了《河源市文昌南路(建设大道—兴源东路)工程—交通工程合同书》是未经代建管理局同意的，对于中原公司非法转包行为代建管理局并不知情。基于以上事实，一审法院判决代建管理局无需承担中原公司拖欠上诉人的工程款承担连带清偿责任是认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。二、代建管理局已依据工程进度向中原公司支付工程款，涉案工程并不存在欠付工程款的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是在本案中，代建管理局已按工程进度向中原公司支付工程进度款，并不存在欠付工程款的事实。一审法院对该事实也予以认定。三、上诉人主张代建管理局在“工程结算后欠付中原公司工程价款的范围内承担对上诉人的偿还责任”是没有事实、法律依据的。1.从旭光公司提供的证据资料“欠条”可知，旭光公司与中原公司的工程欠款已转为普通债务，己丧失优先受偿权。并且由于中原公司一审未出庭答辩，对于此笔债务是否全部属工程款债权仍需进一步证明。2.代建管理局无法核实中原公司是否拖欠其他材料供应商或其他施工队欠款，并且代建管理局也无义务查清。为避免侵害其他合法债权人的利益，旭光公司主张判决代建管理局在欠付中原公司工程价款的范围内承担对旭光公司的优先偿还责任是没有事实、法律依据的。3.在一审诉讼中，上诉人已向一审法院申请了诉讼保全，上诉人的合法权益是不会受到侵害的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因此，请二审法院判决驳回其上诉，维持原判决。

旭光公司向一审法院起诉请求：1.判令中原公司立即向旭光公司支付工程价款1001746.67元及其迟延付款利息(以1001746.67元为基数，自2019年2月17日起按年利率6%计算至付清之日)；2.判令代建管理局对工程价款1001746.67元承担连带偿还责任；3.判令旭光公司对涉案工程项目具有工程价款拍卖、受偿的优先权；4.本案诉讼费由中原公司、代建管理局承担。

一审法院认定事实：2014年12月17日文昌南路(建设大道-兴源东路)市政工程经公开招标由中原公司中标承建，2015年1月5日由代建管理局(甲方)与中原公司(乙方)签署《文昌南路(建设大道-兴源东路)市政工程施工合同》。合同第二条第一款约定，依照本工程招标约定和投标承诺，按照甲方提供的施工图纸和工程量清单规定的工作内容，按中标价24061744.93元由乙方施工总承包；第二款约定，承包方式为全部工程实行包工、包料、包工期、包安全生产及文明施工。乙方必须以直属施工队伍参加本工程施工，不能使用挂靠施工队伍，若确需专业分包时，必须征得监理单位和甲方同意，否则甲方有权终止合同并由乙方承担违约责任。合同第八条约定，工程款支付，在施工单位签订施工合同及正式开工后5天内可申请拨付中标价的10%工程预付款，预付款在进度款付至总进度的50%后扣回，工程进度款按月施工进度(以监理及甲方审定的当月完成工程量为准)的75%支付，全部工程按时竣工交付使用后付足合同价的85%，工程竣工备案并经市财政结算审定后7天内付至工程总结算价的95%，留工程总结算价的5%作为工程质量保证金，工程质量保证金待保修期满后30天内无息付清。合同第九条第二款约定，乙方在工程竣工交付使用且按基建程序办理有关手续后45日内将结算资料报送甲方初审，甲方应于30天内审核完毕并将结算资料报河源市财政投资评审中心审核。2015年1月4日，旭光公司(乙方)与中原公司(甲方)签订《河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程-交通工程合同书》合同约定：按照河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程设计图纸、说明、清单。项目主要施工内容：1.道路标线；2.道路标志牌；3.交通信号灯；4.电子警察；5.工程量清单；6.交通信号灯、电子警察含河源市交警部门验收合格。合同总造价为人民币943019元。工程款支付为按甲方的进度款到账后按乙方施工进度比例支付给乙方。按代建管理局付款给甲方的付款方式支付进度款给乙方。2016年7月28日，河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程经代建管理局全部验收完成。综合评价合格。2019年2月7日，中原公司将分包给旭光公司的工程《河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程-交通工程》经中原公司结算总价为1001746.67元。2019年2月17日，中原公司向旭光公司出具《欠条》一张，载明“今欠到文昌南路工程河源市旭光交通设施有限公司交通设施费壹佰万零壹仟柒佰肆拾陆元陆角柒分(￥1001746.67元)中原公司在欠款单位处盖章确认。中原公司向旭光公司出具欠条后，未向旭光公司支付工程款，旭光公司经追索未果向一审法院提起本诉。

一审法院认为，旭光公司与中原公司签订《河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程-交通工程合同书》，及代建管理局与中原公司签订的《文昌南路(建设大道-兴源东路)市政工程施工合同》均是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，旭光公司按合同约定履行了施工的义务，完成了全部工程，并通过验收且已经中原公司结算，中原公司结算后未向旭光公司支付工程款，已构成违约，应承担违约责任，故旭光公司请求中原公司支付结算工程款1001746.67元，符合法律规定，一审法院予以支持。利息旭光公司请求自2019年2月17日起按年利率6%计算至清偿之日止，因欠条并未约定具体付款时间及利息计算问题，因此本院调整为自2019年3月21日起以欠付工程款1001746.67元为基数，按年利率6%计算利息。关于旭光公司请求代建管理局对中原公司拖欠旭光公司的工程款承担连带清偿责任的问题。首先，代建管理局发包给中原公司的工程虽已全部验收合格，但并未结算，对于中原公司已完成的工程量代建管理局已按工程进度向中原公司支付工程进度款，一审法院无法确定代建管理局是否仍欠被中原公司工程款。其次，旭光公司与中原公司签订的《河源市文昌南路(建设大道-兴源东路)工程-交通工程合同书》未经代建管理局同意。综上，旭光公司请求代建管理局对中原公司拖欠旭光公司的工程款承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。旭光公司请求判令旭光公司对涉案项目具有工程价款拍卖，受偿的优先权，因该工程属市政基础设施工程，涉及社会公共利益，因此，旭光公司此诉请，一审法院不予支持。中原公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃依法抗辩和质证的权利，不影响本案的审理，一审法院依法可以缺席判决。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年9月26日作出判决如下：一、中原公司应在本判决生效之日起十日内向旭光公司支付拖欠的工程款人民币1001746.67元并支付逾期付款利息(以人民币1001746.67元为基数自2019年3月21日起按年利率6%计付利息至付清工程款之日止)；二、驳回旭光公司的其他诉讼请求。本案诉讼费13815元、保全费5000元，由中原公司负担。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，案涉文昌南路的市政工程经中原公司、代建管理局及河源市财政评审中心委托智浦国际工程咨询有限公司审核确定结算价为23717313.48元，代建管理局已支付中原公司21454660元，仍欠付2262653.48元。上述欠付的工程因中原公司是一审法院受理的两个民间借贷纠纷执行案件的被执行人，一审法院依法作出执行裁定冻结和提取上述欠付工程款400万元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据旭光公司的上诉请求，二审争议的主要焦点有：一、代建管理局应否对中原公司拖欠的工程款1001746.67元及利息承担连带清偿责任；二、旭光公司对涉案工程项目是否享有工程价款优先受偿权。

对于焦点一，《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任应定性为连带责任。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。本案中，案涉文昌南路的市政工程经中原公司、代建管理局及河源市财政评审中心委托智浦国际工程咨询有限公司审核确定结算价为23717313.48元，代建管理局已支付中原公司21454660元，因此代建管理局仍欠付中原公司工程款2262653.48元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，代建管理局应当在仍欠付中原公司2262653.48元工程款的范围内对上诉人的工程款1001746.67元及利息承担连带偿还责任。代建管理局以欠付的工程款被一审法院另外的执行案件依法裁定冻结和提取，无法在欠付中原公司工程款范围内承担责任的理由不成立，本院不予支持。

对于焦点二，根据广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》的指导意见第286条第4条规定，承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。本案涉案的工程是：道路标线、道路标志牌、交通信号灯、电子警察等的施工和安装，具有明显的社会公益设施属性，依照上述规定，上诉人不享有建设工程价款优先受偿权。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，部分理由不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省源城区人民法院（2019）粤1602民初806号民事判决第一项。

二、撤销广东省源城区人民法院（2019）粤1602民初806号民事判决第二项。

三、被上诉人河源市政府代建项目管理局应在欠付河源市中原建筑工程有限公司工程款2262653.48元的范围内对本判决第一项内容承担连带偿还责任。

四、驳回上诉人河源市旭光交通设施有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13815元，保全费5000元，二审案件13815元，均由河源市中原建筑工程有限公司、河源市政府代建项目管理局负担。河源市旭光交通设施有限公司预交的二审案件受理费13815元，由河源市中原建筑工程有限公司、河源市政府代建项目管理局在履行义务时一并结算，本院不予退回。

本判决为终审判决。

审判长　　黄焕棠

审判员　　邓天仕

审判员　　李　翀

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　黄纯花