河南某某建筑工程有限公司与洛阳某某置业有限公司、洛阳某某养老服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫03民终3422号 上诉人（原审原告）：河南某某建筑工程有限公司，住所地河南省登封市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，北京大成（洛阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳某某置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：洛阳某某养老服务有限公司，住所地河南省洛阳市孟津区。 法定代表人：***。 上诉人河南某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人洛阳某某置业有限公司（以下简称某乙公司）、洛阳某某养老服务有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市孟津区人民法院（2023）豫0308民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被上诉人某乙公司、某丙公司经本院依法传票传唤并经公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判某乙公司、某丙公司支付的工程款及优先受偿权在一审法院判决基础上增加980万元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等各项费用均由某乙公司、某丙公司承担。事实和理由：一、一审时，某甲公司申请对已实际施工的工程进行造价鉴定，经一审法院委托某某工程管理有限公司做出鉴定结论后，申请人认为鉴定结论与事实不符，工程价款存在少算、漏算等情形，并向法院提出书面异议，还于2024年3月23日向法院提出要求开庭及鉴定人员到庭接受质询的书面申请。但一审法院对该合理要求置若罔闻，在没有开庭，也没有让鉴定人员出庭接受质询的情况下，径行判决，明显程序违法。二、一审法院判决结论显失公正。一审法院依据错误的鉴定结论做出了错误的判决结论。1、某某工程管理有限公司的鉴定意见书将施工时间限定在2016年上半年是错误的，2016年上半年仅施工了很少一部分工程，大部分工程是在2017年下半年及之后施工的，2019年还在施工，当时人材机上涨幅度较大，鉴定机构全部按照2016年上半年的市场指导价来计价，单此一项就造成损失达400多万元；2、鉴定意见书中以接待中心、卫生所石材外墙未见骨架及节点布置相关的图纸资料为由，对该款项不予计算是不公正的，该部分内容某甲公司已实际施工，理应计算在内。3、鉴定意见书中以卫生所幕墙未见相关变更资料为由，鉴定时未予计算也不公正，双方合同中对于变更部分并非不再计价，而是由双方商定，在无法达成一致意见的情况下，申请鉴定理应计取。4、基础接地配管已做，鉴定意见称现场未施工不属实。周转材料停滞费也没有计取。 某乙公司、某丙公司未到庭，没有发表意见。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.依法判令某乙公司向某甲公司支付洛阳市孟津区某某服务中心一期工程的工程款25926210.75元，同时确认某甲公司就上述款项享有在建工程优先受偿权；2.依法判令某乙公司支付迟延付款利息（利息以25926210.75元为基数，自2019年3月28日至2020年8月19日，年利率按中国人民银行同期贷款利率6%计算；自2020年8月20日至实际付款之日止，年利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价3.85%利率计算），利息暂计至2021年10月25日为3833712.84元；3.判令某丙公司对诉讼请求第1、2项款项承担连带还款责任；4.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由某乙公司、某丙公司承担。 一审法院认定事实：洛阳市孟津县某某服务中心一期工程经招标程序，某甲公司中标。2017年4月20日，某甲公司与某乙公司签订了《建设工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称为洛阳市孟津县某某服务中心一期工程，工程内容：框架（接待中心、医院、餐厅）9359.07㎡，砖混（1＃、3＃、6＃、11＃、12＃、15＃、17＃、22＃、26＃）31528.51㎡；工程承包范围：设计施工图纸范围内的土建、安装工程，以招标工程清单内所列工程项目为准；签约合同价为77697195.24元，合同价格形式为可调合同价格。工期总日历天数为550天。按工程形象进度支付工程进度款，发包人支付进度款的期限双方另行协商。通用合同条款1.13工程量清单错误的修正约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（１）工程量清单存在缺项、漏项的；（２）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（３）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。”通用合同条款10.4.1变更估价原则约定：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目的，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价。”专用合同条款第1.13工程量清单错误的修正约定：出现工程量清单错误时，不调整合同价格。专用合同条款第12.3.1工程量计算规则约定：“建设工程工程量清单计价规范（ＧＢ50500-2013）、河南建设工程工程清单综合单价（2008版）及综合解释等相关配套文件。”某甲公司按照合同约定对接待中心、医院、餐厅、3＃、6＃、15＃楼以及11＃、12＃楼的部分工程进行了施工，因某乙公司未能按期付款导致工程停滞。某甲公司认可在合同履行过程中其共收到工程款780万元，某甲公司提供的银行转账明细显示，其中6681000元系通过转账方式分33次支付，该33笔款项中28笔款项系从***银行账户转出，另外5笔款项系通过***、某丙公司、河南某某实业有限公司银行账户转出。部分变更签证单上除加盖某乙公司项目部印章外，还有***的签名。本案审理中，某甲公司申请对其已实际施工的工程进行造价鉴定。一审法院委托某某工程管理有限公司对该事项进行了鉴定。某某工程管理有限公司于2024年3月8日出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）确定性意见。洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市孟津区某某服务中心一期工程中申请人已经实际施工的工程造价为20112819.83元。（二）单列项目。1.洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市孟津区某某服务中心一期工程中已标价工程量清单中漏项的已施工项目的工程造价为1094709.88元，由法院裁定。2.洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市**期**＃**＃**＃楼外墙抹灰及装饰脚手架的工程造价为160773.56元，由法院裁定。3.洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市**期**屋顶镀锌管的工程造价为7582.11元，由法院裁定。鉴定意见书中针对单列项目工程造价的计算说明如下：3.1工程量清单漏项：根据合同通用条款1.13及专用条款1.13工程量清单错误的修正的条款约定“工程量清单中出现错误时不允许调整合同价格”，故现场已施工但工程量清单中未计漏项项目工程造价予以计算并单列，由法院裁定。3.2（3＃／6＃／15＃）楼外墙抹灰及装饰脚手架：该项不在申请鉴定范围内，现场勘验时此项已施工完成但根据现有鉴定资料无法判断具体施工人，故将该部分造价予以计算并单列，由法院裁定。3.3接待中心屋顶镀锌管：该项不在申请鉴定范围内、施工图纸中未显示此项内容且无此项相关的变更签证，现场勘验时此项已施工完成但无法判断具体施工人，故将该部分造价予以计算并单列，由法院裁定。另查明：（2018）孟津县不动产权第0001254号证载明案涉土地的权利人为某丙公司，案涉工程所办理的建设用地规划许可证中载明用地单位为某丙公司。洛阳市中级人民法院（2023）豫03民终390号民事裁定书中载明：“本院查明：1.庭审中河南某某建筑工程有限公司与洛阳某某置业有限公司均认可***系洛阳某某置业有限公司、洛阳某某养老服务有限公司的实际控制人，并称因实际控制人***涉嫌犯罪导致案涉工程停滞。2.案外人***曾就某某服务中心的第11栋楼、12栋楼的工程款起诉洛阳某某置业有限公司，河南某某建筑工程有限公司为第三人，一审法院经审查后作出（2021）豫0308民初3929号民事判决，洛阳某某置业有限公司不服提起上诉，该院经调解后洛阳某某置业有限公司与***达成调解协议，由洛阳某某置业有限公司向***支付工程款370万元及相应利息，并作出（2022）豫03民终1885号民事调解书予以确认。3.遂平县人民检察院2021年4月15日作出起诉书（遂检二部刑诉［2021］Ｚ8号），该起诉书显示***涉嫌骗取贷款罪。” 一审法院认为，某甲公司通过招投标程序中标后，与某乙公司签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效。某甲公司按照合同约定进行施工，但因某乙公司、某丙公司的实际控制人***涉嫌刑事犯罪导致案涉工程长期停滞，至今无法完工。故某甲公司要求支付其已实际施工部分工程价款的主张，应予支持。《建设工程施工合同》虽然是某甲公司与某乙公司所签订，但案涉工程所办理的《建设用地规划许可证》中用地单位为某丙公司，不动产权证登记的土地权利人也是某丙公司。且依据查明的事实，***系某乙公司、某丙公司的实际控制人，已支付的工程款主要也是由***支付，某丙公司也曾付过款。因此，某甲公司要求某乙公司和某丙公司共同承担付款责任的主张，予以采信。关于某甲公司已完成工程量的工程价款问题。因涉案工程未全部完工，双方未进行结算，故某甲公司申请对其已实际施工的工程进行造价鉴定。经一审法院委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见分为确定性意见和单列项目两部分，对于确定性意见所认定某甲公司按照工程量清单实际施工的工程造价20112819.83元予以确认。对于鉴定意见单列项目1即已标价工程量清单中漏项的已施工项目工程造价1094709.88元，依照公平原则应据实结算，故对该工程造价予以认定。对于鉴定意见单列项目2即3＃、6＃、15＃楼外墙抹灰及装饰脚手架的工程造价160773.56元以及单列项目3即接待中心屋顶镀锌管的工程造价7582.11元，因鉴定机构认为根据鉴定资料无法判断具体施工人，故予以单列。某甲公司施工的工程范围包括3＃、6＃、15＃楼及接待中心，鉴定机构单列的该两项工程在鉴定机构现场勘验时已施工完成，且除***就其所施工的11＃、12＃楼工程款起诉某乙公司外，并无其他人就案涉工程主张相应的权利。在此情形下，又因某乙公司、某丙公司缺席致使无法准确查明该两项工程是否另有人进行施工，故应认定为某甲公司施工，因此对该两项费用予以确认。综上，某甲公司已实际施工的工程造价为21375885.38元。减去某乙公司已付款780万元，某乙公司、某丙公司还应支付某甲公司工程款13575885.38元。关于利息及优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算利息。故本案的利息从某甲公司起诉之日即2022年5月5日起按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。某甲公司关于要求确认其对孟津区某某服务中心一期工程中其所承建工程的价款优先受偿权问题，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，某甲公司在工程款13575885.38元范围内对其所承建的案涉工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、某乙公司、某丙公司于判决生效之日起十五日内支付某甲公司工程款13575885.38元及利息（利息以13575885.38元为基数，从2022年5月5日起按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、某甲公司在工程款13575885.38元范围内对其承建的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；三、驳回某甲公司其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费85715元，鉴定费150000元，共计235715元，由某甲公司负担113143元，某乙公司、某丙公司负担122572元。 本院二审期间，某甲公司提交了新证据。第一组证据：1、案涉工程所使用的抹灰砂浆磅单34小张、商砼磅单54小张；2、砂浆检验报告单、合格证、检测报告共15份，60张；3、3＃楼、6＃楼、15＃楼主体结构《检验报告》各一份，拟证明案涉工程的实际施工时间，及材料的购买时间大部分在2019年，鉴定机构按2016年的材料价格计算，对施工期间人工及材料价格浮动不予调整是错误的。第二组证据：2017年9月13日某乙公司《工作联系函》一份及卫生所、接待中心外墙装饰图纸各一套，拟证明：一审法院没有让鉴定人员出庭接受质询，导致对已实际施工的接待中心、卫生所石材骨架、卫生所幕墙、线条等所涉工程款项没有鉴定错误。第三组证据：2017年8月13日某乙公司《材料认价单》一份，拟证明鉴定报告中对案涉工程的铁艺栏杆按196.44元／ｍ计算，实际发包人认质认价为350元／ｍ，且栏杆工程量也与实际不符。第四组证据：1、2020年9月7日某乙公司《工作联系函》二份；2、塔吊进场验收记录表2份、塔吊出库单、塔吊基础施工方案、安拆施工方案各一份，施工组织设计一份，拟证明因扬尘治理及发包人工程款拨付不到位造成的停滞费等损失，应进行补偿。 二审期间，本院进行了实地勘察。经实地走访，发现玻璃幕墙、干挂石材龙骨架、外墙石材及石材线条等确实存在漏项问题，遂组织鉴定机构到庭接受了某甲公司的质询。本庭责令鉴定机构对鉴定意见进行了据实补正。2024年10月14日，某丁公司出具了造价鉴定补正意见：（一）确定性意见：调整：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市**期工程中申请人已经实际施工的工程造价为由20112819.83调整为20978311.52元，调增865491.69元。（二）单列项目：1.调整：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市**期工程中已标价工程量清单中漏项的已施工项目的工程造价由1094709.88调整为1154947.08元，调增60237.20元，由法院裁定。2.调整：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的洛阳市**期**＃**＃**＃楼外墙抹灰及装饰脚手架的工程造价由160773.56调整为154951.88元，调减5821.68元，由法院裁定。3.洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的工程造价为洛阳市**期工程中接待中心屋顶镀锌钢管的工程造价为7582.11元，由法院裁定。4.新增：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的工程造价为洛阳市**期工程中卫生所玻璃幕墙参照定额做法计算的工程造价为53561.02元，由法院裁定。5.新增：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的工程造价为洛阳市**期工程按照工程联系函计算停工期间人工、机械、安全文明施工费的补偿费为2924501.06元，由法院裁定。6.新增：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的工程造价为洛阳市**期工程中工程联系函备注单位不一致的钢模板、脚手架、扣件按照投标单价计算的材料费为243864.06元，由法院裁定。7.新增：洛阳某某置业有限公司位于洛阳市孟津区某某村的工程造价为洛阳市**期**＃**＃**＃楼的外墙保温的总承包管理费为64018.28元，由法院裁定。另按照某甲公司主张的调差，将人工材料调差表作为《附件2》附后。 补正意见作出后交当事人进行了质证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 （一）关于人工和材料费是否应当调整的问题 （1）依照《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第四条的规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条亦规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 从约定情况来看，本案中，某乙公司通过邀请招标的形式就洛阳市孟津区某某服务中心一期工程进行招标，2021年4月13日《中标通知书》显示，工程由某甲公司中标，中标内容：施工图纸、工程量清单范围内工程，承包方式：中标价加变更签证。某乙公司与某甲公司所签订的《建设工程施工合同》对价格问题约定比较混乱，具体而言： 合同第一部分协议书中约定“签约合同价为77697195.24元；合同价格形式：可调合同；……”与中标文件中约定的“中标价加变更签证”意思上基本一致，没有实质性背离。 《建设工程施工合同》通用条款第12.1项载明，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。某乙公司与某甲公司在专用条款第12.1条中明确约定：“合同价格形式是单价合同，综合单价包含的风险范围：各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费、管理费、利润等变化及风险因素；风险范围以外合同价格的调整方法：双方另行协商。”并且在12.3.1项中约定“工程量计算规则：建筑工程工程量清单计价规范（ＧＢ50500-2013）、河南建设工程工程量清单综合单价（2008版）及综合解释等相关配套文件。” 但双方又在专用条款第11.1项“市场价格波动引起的调整”中约定：“市场价格波动是否调整合同价格的约定：依照招标文件或双方另行协商；因市场价格波动调整合同价格，采用第2种方式：采用造价信息进行价格调整；关于基准价格的约定：本地区主管发布的当期信息价。” 双方在专用条款第11.1项和第12.1项中的约定存在矛盾。但《建设工程施工合同》通用条款第11.1项中也对“采用造价信息进行价格调整”有明确的载明，即“需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需要调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据…未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。发包人同意的，可以调整合同价格。” 综合以上约定，双方关于合同价格的真实意思表示是“中标价加变更签证”，应当照此执行，价格调整应有签证等手续。 （2）从实际情况来看，虽然《建设工程施工合同》上显示的签订日期是2017年4月20日，但该日期并不能确定就是实际签订之日。根据2017年10月9日某甲公司出具的《甲方急需解决的问题汇总》，其中第一项就是“工程合同何时签订？”也就是说，至2017年10月9日时工程合同并未实际签订。 根据本案证据显示，某乙公司从2016年11月5日就开始支付工程款，2016年11月30日的《工作联系单》显示双方已经就电梯间施工存在的问题进行沟通，一审法院推定工程于2016年上半年就已经开始施工基本符合实践情况。根据2017年9月27日《关于孟津某某服务中心项目工程施工进度有关问题的通知》内容可知，接待中心、卫生所主体工程已经完成，并进入防水和室内抹灰阶段，某乙公司要求3＃、6＃、10＃必须于10月10日、10月11日、10月15日前封顶。而根据某甲公司委托检测公司出具卫生所《检验报告》可知，其上显示卫生所主体结构最迟也应于2017年3月30日就已经完工。 综合以上事实，无论是以邀标形式进行的招投标程序，还是后续签订《建设工程施工合同》，实际上是在主体工程基本完工的情况下签订的，主要人工和材料在某甲公司投标报价和订立合同时基本均已经发生，不存在无法预料的情况。另外，从2017年8月13日、2017年8月27日的《材料认价单》以及2017年11月28日的《甲方通知》可知，双方有明确可行的认价、调价机制，能够对材料和安装费用进行有效调整，某甲公司应该也完全可以在采购时就向某乙公司进行协商或报送认价材料。 某甲公司二审提交的商砼证据均不显示价格，也无实际支付凭证，其在不提交对应价款证据，又无《材料认价单》或签证单的情况下，径行要求在造价鉴定中进行价格调整，不予支持。 因此，现某甲公司诉讼阶段主张人工、材料调差没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 （二）单列第7项总包配合费没有依据。《建设工程施工合同》专用条款部分第3.5款明确约定，本工程除消防工程外不得分包。根据本案第一次庭审情况，***是某甲公司的项目负责人，所有款项亦是通过其账户收取，某乙公司表示11＃、12＃楼是***与***一并承建。结合本案上述查明的工程实际，此情况亦是某甲公司投标、签合同时已经存在的，某甲公司现主张此项费用没有依据，不予支持。 （三）鉴定机构补正意见中其余各新增、调整项目均有相应的证据予以支持，亦与本院实地勘察情况相符，鉴定意见内容客观，调整方法适当，本院予以采信。 综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省洛阳市孟津区人民法院（2023）豫0308民初1340号民事判决； 二、洛阳某某置业有限公司、洛阳某某养老服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南某某建筑工程有限公司工程款17717718.73元及利息（从2022年5月5日起按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、河南某某建筑工程有限公司在工程款17717718.73元范围内对其承建的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利； 四、驳回河南某某建筑工程有限公司其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85715元，鉴定费150000元，共计235715元，由河南某某建筑工程有限公司负担113143元，洛阳某某置业有限公司、洛阳某某养老服务有限公司负担122572元。二审案件受理费85715.53元，由河南某某建筑工程有限公司负担55715.53元，由洛阳某某置业有限公司、洛阳某某养老服务有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十八日 法官助理*** 书记员***