山东森特装饰工程有限公司与某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0102民初337号 原告：山东森特装饰工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东舜通律师事务所律师。 被告：***，男，1970年11月17日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：**，山东鲁祯律师事务所律师。 原告山东森特装饰工程有限公司（以下简称森特公司）与被告***装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告森特公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 森特公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即支付装修工程款27万元及违约金（以27万元为基数，自2018年4月5日起至全部付清之日止，按日万分之五计算）；2.诉讼费、保全费、保全保险费全部由被告***承担。诉讼过程中，森特公司将第1项诉讼请求变更为：判令***立即支付装修工程款166558.37元及违约金（以166558.37元为基数，自2018年4月5日起至全部付清之日止，按日万分之五计算）。事实与理由：森特公司与***于2017年12月15日签订《施工合同书》及工程报价清单，约定森特公司作为承包方就***经营的位于济南市历下区泉城路17号华能大厦内2楼“泉城爱上蒸”餐厅进行吊顶(单间)，刷漆、修补门框、走电路，并对合同总价款、工程期限、付款方式、违约责任等进行了明确约定。在施工过程中，***又将该餐厅的吊顶(大厅)墙面、地面、包间等区域(公共卫生间除外)一并交付给了森特公司进行装修施工。森特公司全部施工完毕后，于2018年3月底交付给***使用，***已于2018年4月4日正式投入使用。森特公司根据经***签字确认的工程报价清单就增量工程部分进行核算，***应支付的工程总价款为107万元。截止到2018年3月12日，***已支付工程款共计80万元，剩余27万元未付。***公司多次催要，***均未履行付款义务，现为维护森特公司的合法权益，特提起本案诉讼，望判如所请。 被告***辩称：一、双方合同中明确约定涉案工程造价为16万元，***已超额支付工程款，不欠森特公司任何款项。二、***对森特公司自行制作的《泉城爱上蒸报价清单》中的工程量、造价均不予认可。森特公司依据该清单向***主张装修工程款无事实及法律依据，请求法院依法驳回森特公司诉讼请求。三、森特公司未如约完工给***造成巨大损失，***保留***公司索要不当得利工程款及赔偿逾期完工损失的权利。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月15日，发包方***（甲方）与承包***公司（乙方）签订《施工合同书》，约定：森特公司对位于历下区泉城路17号华能大厦内2楼“泉城爱上蒸”餐厅（以下简称涉案工程）进行施工。工程施工范围为吊顶、刷漆、修补门框、走电路，工程造价为16万元；施工工期自2017年12月15日至2018年1月28日；工程价款的支付与结算为：1、本合同签订后3天内，甲方支付给乙方不少于合同总价60%的预付款，计96000元；2、电路等隐蔽工程验收合格后，甲方支付给乙方不少于合同总价35%的预付款，计56000元；3、工程竣工验收合格完毕后3日内，甲方支付给乙方剩余尾款，计8000元。双方约定非乙方责任的情形下，甲方拖欠工程款，应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金。同日，***与森特公司签署了《工程报价》，载明：装饰工程160826.93元，施工管理费9649.62元，工程总造价170476.55元。 合同签订后，森特公司于2017年12月19日进场施工。关于工程竣工及交付时间，森特公司主张工程竣工及交付时间为2018年3月22日或23日，“泉城爱上蒸”餐厅的开业时间为2018年3月28日，并提交了***的手机微信截图予以证实；***则主张工程竣工及交付时间为2018年4月15日，餐厅的开业时间为2018年4月16日，但对此未提交相应证据。森特公司施工期间，***共***公司支付了工程款80万元。具体为：2017年12月18日支付10万元、2018年1月8日支付20万元、2018年1月16日支付15万元、2018年1月26日支付15万元、2018年2月2日支付10万元、2018年2月18日支付5万元、2018年3月14日支付5万元。 森特公司主张除双方《施工合同书》约定的施工项目范围外，***又将涉案工程的其他装饰装修项目全部交***公司进行施工，并向本院提交其制作的“泉城爱上蒸”《工程报价》（装饰装修汇总表）一份，载明装饰工程造价751788.05元，定制成品木制品造价319531.62元，涉案工程总造价为1071318.67元。甲乙双方均未在该报价表中签章。经庭审质证，被告***对该工程报价表不予认可，认为该表系森特公司自行制作。 本案审理过程中，森特公司向本院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的工程总量及工程总造价进行司法鉴定。本院依法委托山东省建设工程招标中心有限公司对上述事项进行了鉴定。2019年10月23日，山东省建设工程招标中心有限公司出具SDJZ鉴字[2019]06号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、以合同后附有双方签字的《工程报价》（金额：170476.55元）作为定价依据，涉案工程的工程造价为966558.37元。其中：双方无争议项造价合计274450.68元；对工程量有争议，现场测量工程量项目合计218509.09元；双方仍有争议项合计473598.61元。2、所有项目重新组价，涉案工程的工程造价为922849.28元。其中：双方无争议项造价合计257656.1元；对工程量有争议，现场测量工程量项目合计223999.91元；双方仍有争议项合计441193.27元。 上述《工程造价鉴定意见书》作出后，森特公司提出异议，认为鉴定意见书中部分工程量及计价依据不符合实际情况和相关规定。2019年11月12日，山东省建设工程招标中心有限公司对森特公司所提异议作出答复，未改变鉴定意见。本次鉴定共产生鉴定费40000元，其中，森特公司为本次司法鉴定支出鉴定费20000元；因***要求按照所有项目重新组价标准出具鉴定意见，***为此向山东省建设工程招标中心有限公司支付20000元。 森特公司为证实《工程造价鉴定意见书》中所载明的“双方仍有争议项”项目全部由其施工完成，向本院提交涉案工程施工图纸、与济***家木制门窗加工厂签订的《订货合同》及现场测量数据信息及供货清单以及送货凭证、***供应壁纸的供货单据、现场施工图片20张，并申请证人***、***、***、***出庭作证。证人*****的主要内容为，其系济***家木制门窗加工厂销售经理，于2018年1月17日与森特公司的法定代表人***签订了《订货合同》，承揽了涉案酒店木饰面、花格、木制线条、门套线等木制品的制作和供货，但不负责安装，结算货款金额为277278.11元。证人*****的主要内容为，其是锦绣壁纸济南代理商，店铺主要经营范围为壁纸、壁布、软包、硬包、油漆、涂料，其***公司负责装修的涉案餐厅供货并安装了软包、硬包，铺贴了壁纸，还供应了部分油漆，双方未签订书面合同，以销售清单的方式对账结算，结算金额为87000元左右。证人*****的主要内容为，其从事电工及木工工作，经常给森特公司干活，主要负责涉案餐厅电路安装工作，涉案餐厅大厅、特色餐厅、20余个包房、厨房、卫生间、走廊的线路及灯具安装均是由其施工，结算的施工款大约为3-4万元。证人*****的主要内容为，其于2017年通过招聘进入森特公司工作，担任涉案餐厅项目工地现场负责人，于2017年12月至2018年3月24日期间在该项目上工作，主要负责人员安排、给工人发放报酬、收货签单子，以及与甲方对接等，工资按月领取。经庭审质证，森特公司对证人证言的真实性及证明目的均无异议，***对证人证言均不予认可。 另查明，森特公司为本案申请财产保全提供担保，向中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司支付保全保险费580元。 以上事实，***公司提交的《施工合同书》、《工程报价》2份、《工程造价鉴定意见书》、银行账户交易明细、微信截图、涉案工程施工图纸、涉案工程现场施工图片、济***家木制门窗加工厂《订货合同》及现场测量数据信息及供货清单以及送货凭证、***供货单据、***、***、***、***的证人证言、保全保险费发票、森特公司鉴定费发票、***鉴定费发票以及当事人**等证据予以证实，并经当庭质证，本院予以确认。 本院认为，森特公司与***就涉案工程于2017年12月15日签订的《施工合同书》及后附双方签章的《工程报价》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均系合法有效，双方均应依约履行合同权利义务。本案争议的焦点问题为，森特公司的具体施工范围。***在答辩意见中抗辩根据双方签订的《施工合同书》其已经超付工程款，在司法鉴定过程中双方对工程量也始终存在争议项。结合庭审查明情况及现有证据来看，首先，涉案“泉城爱上蒸”餐厅经过装饰装修后已经投入使用并开业经营，而***自认除将餐厅装饰装修工程发包给森特公司施工外，未再委托其他单位或个人进行施工，由此可以认定涉案餐厅的全部装饰装修工程均是***公司进行施工。其次，双方虽然在鉴定过程中对工程量存有争议，但《工程造价鉴定意见书》中记载的工程量系鉴定人员在涉案餐厅现场进行测量后所得，工程量真实存在，森特公司提交的证据可以证实其定做和施工了相应内容，经庭审质证***虽不予认可，但并未提交证据予以推翻。第三，***提出涉案餐厅的现有装修是在所租赁房屋原有装修基础上进行的维修改造，原保留装修部分应冲抵工程量的抗辩意见，但对此未提交任何证据予以证实，亦不能明确原有装修保留部分的具体范围。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；但法律另有规定的除外。在作出判决前，当时人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因此，在森特公司已经举证证明其施工范围及工程量，且经司法鉴定作出鉴定结论后，***未能提交证据推翻上述鉴定结论，应当承担举证不能的法律后果，故对***提出的关于工程量抗辩的辩解意见，本院不予采信。对SDJZ鉴字[2019]06号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，本院予以采信，《工程造价鉴定意见书》中所涉及的全部工程量内容，应当可以认定系***公司负责施工。 森特公司依约对涉案工程进行施工，且涉案工程已实际交付使用，***理应支付相应的工程价款。关于涉案工程的造价，《工程造价鉴定意见书》分别给出了两种鉴定意见，一是“以合同后附有双方签字的《工程报价》（金额：170476.55元）作为定价依据”，总造价为966558.37元；二是以“所有项目重新组价作为定价依据”，总造价为481656.01元。本院认为，森特公司与***在双方签章的《工程报价》中已对部分施工项目单价进行了书面约定，***亦签字认可，故该份《工程报价》可以作为涉案工程造价的定价依据，鉴定机构以此为准出具的工程总造价金额966558.37元，应当认定为涉案工程的总造价。扣除***已支付的工程款800000元，剩余未付工程款为166558.37元。故对森特公司要求***支付工程款166558.37元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于森特公司要求***支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院认为，双方于2017年12月15日签订的《施工合同书》虽约定，非森特公司责任的情形下，***拖欠工程款，应***公司支付拖欠金额日千分之五的违约金，但因森特公司与***未就涉案工程的总价款签订书面合同，工程竣工并交付后双方也未就工程价款进行结算，涉案工程的造价并未确定，***拖欠工程款的数额亦无法确定，故对森特公司要求***支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。 关于鉴定费的承担问题，本院认为，对于森特公司支付的鉴定费20000元，因森特公司与***未就涉案工程的总价款签订书面合同，诉讼过程中亦未就工程价款达成一致意见，为此申请进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用应由双方共同承担，即***公司承担10000元、***承担10000元。对于***支付的鉴定费20000元，因该费用系鉴定机构应***单方要求另行出具第二种鉴定意见时收取，森特公司对此不知情，***主张的以“所有项目重新组价”为定价依据也未经双方确认，故该20000元鉴定费应由***自行负担。 关于森特公司主张的保全保险费，本院认为，鉴于双方并未在合同中约定该费用的承担问题，且该费用系森特公司为降低自身诉讼风险所产生的费用，森特公司主张该费用由***承担，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告山东森特装饰工程有限公司工程款166558.37元； 二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告山东森特装饰工程有限公司鉴定费10000元； 三、驳回原告山东森特装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5350元、保全费1970元，由原告山东森特装饰工程有限公司负担2087元，由被告***负担5233元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审　判　长　　綦晓玥 人民陪审员　　高　燕 人民陪审员　　白淑贤 二〇一九年十二月十日 书　记　员　　***