上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司与上某某建设工程有限公司其他合同纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0109民初10066号 原告：上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司，住所地上海市杨浦区大连路1548号216C室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市联合律师事务所律师。 被告：上***建设工程有限公司，住所地上海市虹口区沽源路110弄15号311室-13。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江秦国光律师事务所律师。 第三人：江苏**房地产有限公司，住所地江苏省淮安经济开发***大道硅谷大厦13层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 原告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司与被告上***建设工程有限公司其他合同纠纷一案，本院于2021年6月16日立案后，依法通知江苏**房地产有限公司作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序（独任制），公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***律师、***律师，被告法定代表人***及委托诉讼代理人***律师，第三人法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款1,227,899.30元。事实和理由：原被告于2011年9月29日签订《“江苏**”一期铝合金门窗、室外铝合金百叶工程施工合同》（以下简称系争合同），约定工程地点位于江苏省淮安市高教园区内，原告以包工包料方式负责注胶断热铝合金门窗项目。系争合同为包干总价，金额为760万余元，涉案工程竣工结算审计完成后，被告支付工程结算价的95%，余款5%作为保修金，两年保修期满后无质量问题10天内一次性付清。施工期间，被告签字多份工程签证单，并与原告、第三人于2014年5月21日签订一份《确认单》，确认系争项目门窗更换玻璃费用暂计为94万余元。2014年8月26日，原告向被告上报系争项目结算清单，总额为8,150,025.69元，扣除总包管理费后，被告应付款为7,987,025.18元，同年9月4日，被告出具结算签收单。后经双方核对，更换玻璃费用503,256.81元需作调整，调整后被告应负担金额为486,565元，调整后结算金额为7,980,399.30元（（8,150,025.69元-503,256元）X0.98+486,565元）。目前质保期已经结束，但被告实际付款为6,752,500元，尚欠金额为1,227,899.30元。 被告辩称，对于系争合同约定的包干总价为7,600,058元（不含税）没有异议。对于更换玻璃的事实确认，但金额尚未确定，对原告所述金额不认可，同意按约定的53%比例承担更换玻璃的费用，《确认单》中自己认可承担的总费用是不超过50万元，但具体的金额需要经过审价才能确定。同时，施工过程中存在设计变更，导致有增加和减少的工程量，但原告未在诉请中扣除减少的工程量，应当扣除后再确定最终结算价。系争合同约定剩余款项支付条件为竣工结算审计完成，但目前涉案工程验收合格但尚未完成审计，且被告已经支付的款项已经超过合同约定的75%比例，被告已付款项应为6,912,500元。另外，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，双方在2014年12月进行过协商，此后原告未再向自己主张过款项，直到2021年2月3日原告发函给自己，已经超过三年的诉讼时效。系争铝合金门窗项目在未经审计前无法确定结算价，原告也未能证明经过审计并最终确定的结算价格。 第三人述称，涉案工程的铝合金门窗项目确实是原告负责，对于原被告间的款项结算，自己没有参与，并不清楚。涉案工程已经竣工，验收合格，但被告与自己并未结算完毕。 针对被告辩称意见，原告认为，系争合同属于包干总价合同，结算价格应为合同金额加增加工程量金额，只有增项应当计入，减项不适用调整合同金额。对于诉讼时效，因双方结算尚未完成，未能确定债权金额，因此不可能超过诉讼时效。经过核对，实际收到被告支付的款项金额为6,802,500元，诉讼请求金额不再调整，由法院依法裁判。对于被告所称的6,912,500元，差额11万元系一张2014年6月8日的支票，存根显示签收人为**，其并非原告员工，该支票所涉款项自己并未收到。 本院经审理认定事实如下：2011年10月8日，原告与被告签订系争合同，载明项目为“江苏**一品住宅小区”一期断热铝合金门窗、室外铝合金百叶工程，原告承包范围为根据土建施工图设计图纸及被告本项目的工程招标文件要求，以包工包料方式，负责**一品住宅小区一期所有的注胶断热铝合金门窗、普通铝合金门、铝合金百叶窗、室外铝合金挡风雨百叶工程的制作、包装、运输、贮存、安装、验收前的成品保护、质保以及与上述工作相关的工程管理及工程资料整理等工作，直至竣工验收，并负责向总包方提供完整的工程资料。合同金额为8,360,063.80元，其中原告承包范围内包干总价为7,600,058元，被告代缴税管费760,005.80元。原告工程款支付按照合同承包范围内的包干总价为支付基础。合同总价为承包范围内包干总价，如没有被告认可的设计变更，总价不得调整。同时，按照不同门窗种类及系列，综合单价也包干，设计变更的工程量综合单价必须执行包干综合单价，不得调整。工程结算时，扣除结算总价的2%作为总包配合费。款项支付约定为待竣工结算审计完成后付至工程结算价的95%，余款5%作为工程保修金，待两年保修期满后若无质量问题一次性无息付清。履约过程中，各方形成多份《工程联系单》、《工程签证单》（施工单位处加盖原告公章印文的材料均有**的签字），原告亦收到多份设计公司出具的《设计通知单》，显示部分设计内容发生变更。 2014年5月21日，原告、被告及第三人签字、**形成《确认单》，载明内容为门窗玻璃调换部位及相关费用承担，发生的费用由原被告共同承担，附清单一份，以清单总价为结算依据，增加减少标准为被告占53%，原告占47%的比例分摊。经被告同意暂定出资50万元作为被告承担的费用，其余费用由原告承担至工程验收。合同签订后，由第三人支付玻璃厂订金5万元，玻璃到工地后数量质量由原告现场负责人员**验收合格后，凭每次送货单金额由第三人支付玻璃款（玻璃款由第三人代付，由原告委托被告代付，被告再委托第三人代付），玻璃代付总款不超过50万元。调换工作在7月底完成……所有新买玻璃费用由被告代原告支付玻璃厂，余下部分费用在2014年7月底付足。附件《有关淮安项目门窗玻璃更换事宜说明》载明小别墅更换面积为2,128平方米，材料费约为每平方米150元和55元（不同玻璃），硅胶每平方米6元，拆装人工费每平方米35元；售楼处更换面积为314.81平方米，材料费约为每平方米55元；高层更换面积为4,471.60平方米，材料费约为每平方米150元和55元（不同玻璃），硅胶每平方米6元，拆装人工费每平方米35元，其他费用为玻璃运输及破损费暂估5万元，上述费用总计949,541.15元。 2014年8月26日，原告向被告出具结算书，载明依据系争合同、《确认单》、《工程签证单》六张（增加费用）扣除总包管理费后的结算金额为7,987,025.18元。同年9月4日，被告出具《结算签收单》，称收到竣工结算一份。 同年8月28日，原告又向被告出具《**一品换玻璃工程量清单》，显示玻璃费用为615,549元，人工费242,500元，材料费4万元，其他费用2万元，总计918,049元，按协议被告费用占53%，原告费用占47%，即被告承担486,565元，原告承担431,483元，被告已支付40万元，尚欠金额86,565元。被告未**确认。 2014年12月2日，原被告形成《关于**一品门窗审核报告》，载明经双方共同审核对账，工程量部分基本达成一致，有争议部分待双方复核后，再次核对，工程量部分原告上报结算书多出600多平方米，原告所报工程总价部分有所重复计算，更换玻璃部分，面积有所争议，双方协商达不成一致，后经双方同意择日去现场重新复核。2021年2月3日，原告致函被告，称多次向被告催款未果，希望被告尽快支付或协商付款周期。后原告未收到款项，故诉至本院，要求判如所请。 审理中，因被告申请，本院对系争项目及增减情况（含更换玻璃费用）进行审价，依据为系争合同、双方确认的施工图纸、编号为04、06、JQ2012-005、JQ2012-004的《工程签证单》、编号为10的《设计变更通知单》、编号为59、81、109的《设计通知单》、编号为JS-009的《工程技术联系单》、时间为2011年8月24日的一期1#、3#楼图纸会审记录、一期2#楼图纸会审记录，鉴定意见为系争项目增减项目所涉造价为-230,722.61元（即减少230,722.61元），原告以突破总价包干约定形成的审价结果为由，主张不应再承担的47%更换玻璃所涉造价为310,353.72元。其中更换玻璃部分别墅面积为1,562.03平方米，售楼处面积为220.595平方米，高层为3,221.38平方米，材料费、硅胶及拆装人工费均与前述《有关淮安项目门窗玻璃更换事宜说明》中约定一致。 针对鉴定意见，原告认为编号为10的《设计变更通知单》中11.88平方米的变电所门发生变更，但被告未提供证据证明变电所门由开发商购买和安装，编号为59的《设计通知单》形成时间为2011年9月8日，两份图纸会审记录形成时间为2011年8月24日，均早于系争合同签订时间，不应当作为核减的依据，因系争合同是总价包干合同，签订合同时应视为已经完成变更，应以合同金额为准。审价中，原告还提出： 1、编号为81的《设计通知单》扣除的天井窗施工内容超过招标文件及系争合同约定数量，包干总价合同不应核减，即使核减也应按合同约定的面积进行核减。 鉴定人意见为因原告未提供被告**确认的招标文件及已标价的工程量清单，通知单所涉工程量是根据双方确认的施工图纸进行计算的，不作调整。 2、编号为109的《设计通知单》中的工程量不应扣除，其中是变更而非取消，原告在施工过程中已经按约采购，费用已经发生，直接扣除显示公平。 鉴定人意见为该通知单形成时间为2012年5月15日，合同是2011年10月8日签订的，因此通知单载明的变更不在合同总价包干范围内，不作调整。 3、突破总价包干约定形成的审价结果不应再由原告承担47%的玻璃更换费用，也不认可审价公司自行调整原被告已经确认的更换玻璃费用。 鉴定人意见为根据三方签订的《确认单》，明确了分摊比例，如原告不同意分摊，属于法律关系判定。更换玻璃费用系审价范围，工程量也是依据双方确认的施工图纸进行计算的，原告主张按《有关淮安项目门窗玻璃更换事宜说明》结算，属于法律关系的判定。 4、扣除编号为JQ2012-005、JQ2012-004的《工程签证单》所载工程量没有事实和法律依据。 鉴定人意见为签证单除了计算增加的造价外，还要扣除因变更而不需要完成的项目所涉造价，计算正确，不作调整。 被告对鉴定意见无异议，2021年11月22日，原被告同鉴定人一起前往现场踏勘测量，鉴定意见是根据变更通知单、签证单及现场实际情况得出的数据，客观真实。对于原告的异议，其自相矛盾，原告在起诉时认为合同是固定总价合同，却计算了变更联系单中增加的费用，不计算扣减费用，明显曲解包干合同意思。在业主增减工程量以及出具变更通知单的情况下，双方应根据变更通知单进行调整，既包括增加的费用，也包括减少的费用，鉴定人意见也表明是根据双方确认的图纸计算，因此原告的异议不应被采纳。对于更换玻璃费用，分担比例已有明确约定，《有关淮安项目门窗玻璃更换事宜说明》中对于费用的计算均为估算价，使用了“约”、“暂估价”等不确定性词汇，此次审价将该部分金额具体化，应以鉴定意见为准。部分通知单和图纸会审记录形成时间在合同之前，但不影响该变更是经业主认可的，也不影响实际施工时，原告也是按照变更后的工程量进行施工的，因此应于审价中据实调整。 第三人对鉴定意见无异议。 针对系争合同中“如没有被告认可的设计变更，总价不得调整”的约定，原告认为应经双方认可的变更，才能调整，被告则认为所有工程量变更均须自己认可才可变更，并非双方认可。 原告为证明其主张提供编号为01的《工程签证单》，内容为取消水泥柱设计，原告负责以铝方管代替，总费用9,000元。编号为03的《工程签证单》，内容为应业主要求，将已完成的窗整体垂直上移，拆装费用共计8,580元，结算清单实际计算费用为4,160元。两份签证单用以证明增加的工程费用，施工单位处均加盖原告公章并有**的签字。 被告、第三人对该证据及金额予以认可。 被告为证明其辩称意见提供下列证据： 1、落款时间为“11.9”、**签订的《2012-2014年上海欣华已付工程款对账清单》，总额为6,712,500元，其中第11笔为2014年6月8日11万元。 2、出票日期为2016年7月30日的支票存根一份，金额为20万元，用途为门窗款。 证据1、2可以证明被告付款总额为6,912,500元。 3、出票日期为2014年6月8日的支票存根一份，金额为11万元，用途为铝合金门窗，签收人为**。**签字的其他支票存根若干。 4、2014年8月28日原告出具的《**一品换玻璃工程量清单》，显示被告已付40万元。 证据1、3、4用以证明**系**手下，**签收过三张支票，其他两张原告均认可收到款项，证据3中的11万元也在**签字确认的证据1中予以确认，而原告认可**系其员工，部分支票也是**签收的，因此被告已经尽到注意义务，原告已经认可收到该11万元。证据4中的被告已付40万元即包括该11万元的支票。 原告坚持表示未收到该11万元，对证据1、2、4的真实性认可，但的确只收到6,802,500元。证据4中的40万元应该是原告确认的收款金额中的部分，不能证明2014年6月8日的11万元已经收到。**曾系公司员工，已经离职，其在证据1上的签字不能代表原告。对于证据4中的已付款40万元的构成，原告表示无法从自己确认的付款记录中明确。 第三人对该证据无意见。 针对证据1，被告提供了**的联系方式为1305246****，原告当庭表示确认，当庭拨打电话后，**称：其于2018年从原告处离职，与**是同事关系，但**是外聘人员，与原告没有签订劳动合同，工资是原告直接发放给**的，**签收过支票，之后怎么处理不清楚。对于《2012-2014年上海欣华已付工程款对账清单》，有自己的签字就是真实的，具体细节因时间太久记不清了。 审理中，因原告申请，本院依法裁定冻结被告银行存款1,227,899.30元或查封、扣押其相等价值的财产。 本院认为，原告与被告就系争合同的结算曾于2014年12月进行对账，但未能达成一致，对于结算金额和时间均未能明确，且被告亦辩称涉案工程尚未完成结算审计，不具备向原告付款的条件，因此双方债权债务关系持续存在，原告的起诉并未超过诉讼时效。鉴于涉案工程早已竣工验收合格，因此就系争项目原被告间应予结算。本案争议焦点为：一、系争的11万元款项原告是否收到；二、系争项目结算金额如何确定；三、更换玻璃费用应如何认定和分担。 首先，**已经签收了该11万元的支票，而根据原告前工作人员**的陈述，**与其系同事关系，且**签收过支票，虽未与原告签订劳动合同，但系外聘人员，可见**确实在系争合同履行过程中代表过原告收取款项，对此**签收的其他支票款项原告确认收到也可以佐证。原告坚称**非其员工，11万元的支票款项未收到，该说法与客观事实相悖，原告也未做出合理解释，即如**非其员工，为何可以签收被告支付工程款的支票。同时，**在多份加盖原告公章的签证单等材料上签字确认，且原告亦承认其曾系公司员工，因此可以视为在系争工程中**可以代表原告。《2012-2014年上海欣华已付工程款对账清单》中列明了该11万款项的支付情况，落款处有**的签字，且经当庭核实，**对其签字无异议，故应认定原告确认收到该款项。再者，原告出具的《**一品换玻璃工程量清单》中载明被告已付40万元，被告就该40万元的构成在前述对账清单中作出了说明，然原告却无法明确，显然也有违常理。因此对该11万元款项，本院予以确认。 其次，系争合同明确为“包干总价，如没有被告认可的设计变更，总价不得调整”，原告据此认为结算时应当计算增项金额，不应计入减项金额，该说法显然有失公允，与合同约定内容亦不符。虽合同金额为包干总价，但并未约定不得调整，只是限定为如被告不认可设计变更，则不得调整，此表述可理解为如被告认可设计变更，则应调整总价。更何况根据司法审价形成的鉴定意见，原告在实际施工过程中也是根据变更后的工程量进行的，且有关图纸亦经双方确认，因此鉴定意见中明确增减项目所涉造价为-230,722.61元的结论，是符合双方履约客观情况的，应作为双方结算的依据。合同约定总价为7,600,058元，鉴定意见所涉增减项目造价为-230,722.61元，另有被告确认的、未计入审价范围的增加项目共计13,160元，则系争合同结算金额应为7,382,495.39元。 第三，就更换玻璃费用，双方在履约过程中达成《确认单》，明确分担比例为47:53，该约定系各方真实意思表示，应为合法有效。原告现以审价确认的费用与双方约定不符，主张不再适用该比例，缺乏合同依据，《确认单》中并未载明原告承担47%的更换玻璃费用的前提是费用总价为预估的94万余元。且从2014年5月双方及第三人签订《确认单》到调换工作完成后，2014年8月，原告又出具《**一品换玻璃工程量清单》，载明费用总额为91万余元，分担比例依然为47:53，并无变化，进一步说明就更换玻璃费用的承担比例，并不以费用金额固定不变为适用前提。同时，本案审理中对更换玻璃费用进行了审价，根据审价的结果，总费用为673,803.14元，且玻璃单价、材料单价和人工费单价均与《确认单》附件《有关淮安项目门窗玻璃更换事宜说明》中约定的金额一致，差异在于玻璃面积预估过大，系客观原因导致的金额调整，非因原告利润因素考量所致，且原告也未能在审价和本案审理中，就其因系争项目采购的玻璃费用进行举证证明，故双方结算应以审价结果为准。鉴于被告对审价结果表示认可，即原告应承担的47%更换玻璃费用为310,353.72元（已扣除2%的配合费），则就更换玻璃费用，被告应支付原告363,449.42元。 综上，根据合同约定，结算金额应扣除总价的2%作为总包配合费，即被告应付款项为7,234,845.48元，另有被告应承担的更换玻璃费用363,449.42元，合计7,598,294.90元，被告已付款项共计6,912,500元，**685,794.90元应予支付。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告上***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司款项685,794.90元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,410.73元，财产保全申请费5,000元，鉴定费42,900元，合计68,310.73元，由原告负担30,158.46元，由被告负担38,152.27元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员　张　海 二〇二二年二月二十二日 书记员　*** 附：相关法律条文